Artikel 109 - Rechtspositie ambtenaren

Grondslag van het ambtenarenrecht

Artikel 109 is in 1983 opgenomen in de Grondwet.¹ Stb. 1983, 70. Reden voor het opnemen van dit artikel is dat de regering de destijds bestaande bepalingen uit de sfeer van het beheer van de algemene geldmiddelen wilde halen, het onderscheid tussen burgerlijke en militaire ambtenaren wilde laten vervallen en de strekking van de bepalingen wilde uitbreiden tot de gehele ambtelijke rechtspositie in plaats van het te beperken tot bepalingen over bezoldiging en pensioen.² Kamerstukken II 1977/78, 15048, nr. 3. Met de tekst van dit artikel en daarmee met het feit dat de wet de rechtspositie van de ambtenaren regelt, kwalificeert de rechtspositie van de ambtenaar niet meer als ‘maatregel van inwendig bestuur’. Dit was tot de grondwetswijziging van 1983 wel het geval. Over de reikwijdte van dergelijke maatregelen maar vooral over het gevolg van een dergelijke kwalificatie heeft lange tijd discussie bestaan. Deze discussie liet zich van oorsprong kenmerken door de vraag of de Koning gerechtigd was om zelfstandig maatregelen van inwendig bestuur uit te vaardigen. De discussie spitste zich toe op de vraag of de Koning hiertoe gerechtigd was zonder dat dit steunde op een wettelijke bepaling. T.J. Buys bepleitte hierover het volgende:

‘De bemoeiingen van den Staat bepalen dus de bemoeiingen van den Koning, – en natuurlijk want de Koning is zijn vertegenwoordiger – maar zoodra de verzorging van de staatsbelangen tot daden van wetgeving leiden moet, wordt zijne anders onvoorwaardelijke bevoegdheid eene voorwaardelijke, en behoeft hij om verder te kunnen gaan voor den inhoud van zulk eene wet de toestemming van anderen.’³ J.T. Buys, De Grondwet, Toelichting en Kritiek, deel I, Arnhem: Gouda Quint 1883, p. 336.

Van wetgeving is vervolgens volgens Buys pas onder de volgende voorwaarden sprake: ‘het uitvaardigen van een voor de burgers bindenden rechtsregel’ en Buys vervolgt:

‘Zoodra dus de bemoeiingen van het regeeringsgezag niet meer den Staat zelven betreffen, maar zich oplossen in daden, welke op een gedwongen wijziging van den rechtstoestand der burgers neerkomen, houdt de bevoegdheid des Konings om zelfstandig te regelen ook op.’⁴ Buys 1883, p. 336.

De regelingen omtrent ambtenaren werden geschaard onder maatregelen van inwendig bestuur.

Voorafgaand aan de wijziging van de Grondwet in 1983 vond de regering het opnemen van een aparte grondwetsbepaling ten aanzien van ambtenaren gerechtvaardigd, gezien de noodzaak van een ambtelijke dienst, de bijzondere betekenis van ambtenaren in de uitvoering van de overheidstaak en het feit dat de werkgeefster tevens hoedster van het algemeen belang is. Blijkens de memorie van toelichting beoogde dit artikel niet het publiekrechtelijke karakter van de arbeidsverhoudingen te waarborgen.⁵ Kamerstukken II 1977/78, 15048, nr. 3, p. 4-5 (Nng Vd, p. 125-126). Hieraan is in het licht van de normalisering tijdens de parlementaire behandeling in de Tweede Kamer nog gerefereerd. Allereerst is er gewezen op het feit dat de regering met de wijziging van de Grondwet niet heeft willen uitsluiten dat onderdelen van de rechtspositie bij cao zouden worden geregeld.⁶ Kamerstukken II 2010/11, 32550, nr. 3, p. 13. Gelet daarop wordt ook met de normalisering voldaan aan de in artikel 109 Grondwet vastgestelde opdracht.⁶ Kamerstukken II 2010/11, 32550, nr. 3, p. 13.

Het begrip ‘ambtenaar’ is in de memorie van toelichting ten tijde van de grondwetswijziging uit 1983 niet omschreven. Het aanwijzen van de functionarissen die ambtenaar zijn, is (bewust) aan de wetgever overgelaten. Artikel 109 bepaalt niets over het rechtskarakter van de ambtenaarsverhouding. Lange tijd was de rechtsverhouding tussen ambtenaar en zijn werkgever publiekrechtelijk van karakter. Per 1 januari 2020 is de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren⁸ Stb. 2017, 123. In werking getreden. Zoals al beschreven is als gevolg hiervan de ambtelijke aanstelling (eenzijdig en bestuursrechtelijk regime) vervangen door een arbeidsovereenkomst (tweezijdig en een privaatrechtelijk regime). In de Ambtenarenwet 2017 zijn uitsluitend die bepalingen opgenomen die nauw verbonden zijn aan en met het bijzondere karakter van het ambtenaarschap (denk daarbij aan bepalingen omtrent de integriteit en de beperking van grondrechten). Uitgezonderd van de Ambtenarenwet 2017 zijn onder meer het defensie- en politiepersoneel, de rechterlijke macht en (waarnemend) notarissen (zie voor de volledige opsomming art. 3 Ambtenarenwet 2017). De uitgezonderde groepen behouden een publiekrechtelijke aanstelling. Hun formele positie is geregeld in voor hen specifiek geldende wetgeving, zoals de Politiewet, de Wet ambtenaren defensie en de Wet op de Rechterlijke Organisatie.

Redenen om de rechtspositie van ambtenaren onder de werking van het private arbeidsrecht te brengen zijn onder meer de volgende. Allereerst wordt er gewezen op het feit dat het niet meer te rechtvaardigen is dat ambtenaren en werknemers verschillend worden behandeld terwijl de aard van de arbeidsverhouding met hun werkgever in beide gevallen dezelfde is. Daarnaast wordt ook gewezen op het feit dat het arbeidsrecht geschikter zou zijn voor het oplossen van arbeidsgeschillen.⁹ Kamerstukken II 2010/11, 32550, nr. 3, p. 10.

Ook overheidspersoneel dat werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst, kan door de wetgever tot de ambtenaren worden gerekend. Artikel 109 heeft betrekking op de rechtspositie van alle ambtenaren, dus ook op die van ambtenaren bij andere publiekrechtelijke lichamen dan het Rijk, zoals de gemeenten en provincies en private organisaties die onder de definitie van het begrip ‘overheidswerkgever’ vallen.

Met de terminologie ‘de wet regelt’ blijft delegatie door de wetgever in formele zin aan een lagere regelgever mogelijk. Artikel 109 bepaalt niet dat het gehele ambtenarenrecht of de grondslag daarvan in één wet in formele zin moet worden geregeld.¹⁰ Kamerstukken II 1977/78, 15048, nr. 3, p. 6. Er bestaat geen formeelwettelijke regeling van de rechtspositie van ambtenaren. De Ambtenarenwet 2017 bevat nauwelijks tot geen materieel ambtenarenrecht. Het uitgangspunt is dat de rechtspositie van de ambtenaar in zijn arbeidsovereenkomst en de toepasselijke cao terug te vinden is. Voor de zogenoemde blijfambtenaren geldt dat hun positie in specifieke regelgeving terug te vinden is.

Ambtenaar en grondrechten

De grondrechten gelden onverkort voor ambtenaren. Beperkingen van grondrechten moeten aan de grondwettelijke vereisten voldoen. De bijzondere positie van ambtenaren kan echter vereisen dat hun meer beperkingen dan anderen worden opgelegd.¹¹ Kamerstukken II 1975/76, 13872. Om aan die beperkingen de vereiste wettelijke basis ten grondslag te leggen, bevat artikel 10 Ambtenarenwet 2017 regels in verband met de vrijheid van meningsuiting, het recht tot vereniging, tot vergadering en betoging, de vrijheid van godsdienst of levensovertuiging, het passief kiesrecht, het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, het recht op onaantastbaarheid van het lichaam en het recht het land te verlaten. Dit luidt als volgt:

Artikel 10

1. De ambtenaar onthoudt zich van het openbaren van gedachten of gevoelens of van de uitoefening van het recht tot vereniging, tot vergadering en tot betoging, indien door de uitoefening van deze rechten de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd.
2. Het eerste lid is, voor wat betreft het recht van vereniging, niet van toepassing op het lidmaatschap van:
a. een politieke groepering waarvan de aanduiding is ingeschreven overeenkomstig de Kieswet;
b. een vakvereniging.

Artikel 11
De ambtenaar is verplicht tijdens het verblijf op zijn werk zich te onderwerpen aan een in het belang van de dienst door de overheidswerkgever gelast onderzoek aan zijn lichaam of aan zijn kleding of van zijn daar aanwezige goederen. De overheidswerkgever op wiens last het onderzoek plaatsheeft, neemt de nodige maatregelen ten einde daarbij een onredelijke of onbehoorlijke bejegening te voorkomen.

Een goed voorbeeld van beperking van grondrechten in het ambtenarenrecht is de wijze waarop de wet is aangepast naar aanleiding van de ontwikkeling dat sommige (bijzondere) ambtenaren van de burgerlijke stand weigerden het huwelijk te voltrekken van homoseksuele stellen in verband met hun geloofsovertuiging (de zogenoemde ‘weigerambtenaar’). Dit heeft geleid tot een wijziging van artikel 1:16 van het Burgerlijk Wetboek en van artikel 5 van de Algemene wet gelijke behandeling. Kortweg leiden deze aanpassingen ertoe dat gemeenten een persoon die in de uitoefening van zijn ambt onderscheid maakt als bedoeld in artikel 1 van de Algemene wet gelijke behandeling niet meer tot (buitengewoon) ambtenaar van de burgerlijke stand kunnen benoemen.

Voor de groepen overheidswerkgever die zijn uitgezonderd van de werking van de Ambtenarenwet 2017 is de beperking van de grondrechten geregeld in de voor die groepen geldende specifieke wetgeving (zie art. 47 lid 4 Politiewet 2012 waarin par. 2 van de Ambtenarenwet 2017 van toepassing is verklaard en art. 12a respectievelijk 12d Wet ambtenaren defensie). De wettelijke basis van de Ambtenarenwet 2017 valt voor de uitgezonderde groepen overheidsmedewerkers immers weg omdat die groepen niet meer onder de Ambtenarenwet 2017 vallen. Dit volgt uit het feit dat de medewerkers niet kwalificeren als ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet 2017 of uit het feit dat het overheidsorgaan niet kwalificeert als overheidswerkgever in de zin van de Ambtenarenwet 2017.