Artikel 117 - Rechtspositie leden rechterlijke macht

Historische ontwikkeling en actuele betekenis

De rechterlijke macht en zijn onafhankelijkheid zijn altijd sterk verweven geweest in de Nederlandse constitutionele traditie: de rechterlijke macht is onafhankelijk of hij is het niet. De onafhankelijke rechterlijke macht is tegenwoordig zelfs een zelfstandig element van de Nederlandse rechtsstaat, naast het legaliteitsbeginsel, de trias politica en de grondrechten.¹ Wetenschappelijke raad voor het regeringsbeleid, De toekomst van de nationale rechtsstaat (WRR- rapport nr. 63), 2002. Zie www.wrr.nl/publicaties. Binnen het algemene leerstuk van de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht speelt artikel 117 Grondwet een historische en symbolische rol. De benoeming van rechters ‘voor het leven’ dateert uit 1814 en is nog altijd een belangrijk symbool van hun onafhankelijkheid. In een voor hem ongebruikelijke blijk van oranjeliefde wijst Thorbecke zelfs een Engelse wet van stadhouder-koning Willem III als bron voor de Franse constitutie aan.² J.R. Thorbecke, Aantekening op de Grondwet, Tweede deel, Amsterdam: J. Müller 1843, p. 201. Tegenwoordig begint de publieksvoorlichting op www.rechtspraak.nl over een rechtvaardige rechter met de mededeling dat alleen de Hoge Raad een rechter kan ontslaan.³ www.rechtspraak.nl/ Hoe- werkt- het- recht/ Rechtspraak- in-Nederland/ Rechters/ Paginas/ Rechtvaardige- rechter.aspx. Tegelijkertijd is de bijzondere ontslagbescherming uit artikel 117 Grondwet slechts een onderdeel van het algemene leerstuk van de onafhankelijke rechterlijke macht, en misschien niet eens het belangrijkste.

De inhoud van de ‘onafhankelijke rechterlijke macht’ als element van de rechtsstaat kan worden verhelderd met een aantal onderscheidingen. Allereerst is het verschil tussen onafhankelijkheid en onpartijdigheid van belang. Het eerste betreft de waarborg dat rechters in staat worden gesteld om te doen wat zij denken dat het recht van hen verlangt. Het tweede stelt juist eisen aan de rechterlijke macht: rechters mogen alleen doen wat het recht van hen vraagt. Het persoonlijke belang van een rechter mag niet samenvallen met dat van een van de partijen (omdat het familie is, bijvoorbeeld, of omdat de rechter die partij reeds in een andere hoedanigheid heeft geadviseerd) en hij mag zijn neutraliteit niet verliezen (door beslissingen te motiveren met zijn geloofsovertuiging, bijvoorbeeld, of een partijspeldje op de toga te dragen). Uiteraard zijn de onafhankelijkheid en onpartijdigheid niet altijd even goed te scheiden. In de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) worden ze ook regelmatig met elkaar verward.⁴ P.M. van den Eijnden, Onafhankelijkheid van de rechter in constitutioneel perspectief (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2011, p. 51-149. Het door het EHRM ontwikkelde verbod op de schijn van partijdigheid is bovendien een tussencategorie omdat die schijn ook kan worden gewekt door de rechtspositie van de rechter. Artikel 117 Grondwet gaat echter nadrukkelijk over de onafhankelijkheid van de rechter, en niet over zijn onpartijdigheid.

Een tweede manier om de plek van artikel 117 Grondwet binnen het algemene leerstuk van de onafhankelijke rechterlijke macht te duiden, is het verschil in soorten onafhankelijkheid dat in de literatuur wordt gemaakt.⁵ P.P.T. Bovend’Eert, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008, p. 17-32. Allereerst is er de institutionele onafhankelijkheid van de rechterlijke macht als geheel. Deze is in de Grondwet geregeld in artikel 116: de wetgever moet de rechterlijke organisatie inrichten met een zekere zelfstandigheid ten opzichte van met name de regering. De wetgever mag dus geen gedetailleerde beheersbevoegdheden voor de uitvoerende macht creëren. Ten tweede is er de zogenoemde rechtspositionele onafhankelijkheid. Die is in gevaar als individuele rechters repercussies in hun rechtspositie vrezen bij een voor de andere staatsmachten onwelgevallige uitspraak. Dat is de onafhankelijkheid die beschermd wordt door artikel 117 Grondwet. Ten slotte is er een derde vorm van onafhankelijkheid: de functionele onafhankelijkheid. Leden van het Openbaar Ministerie kennen deze onafhankelijkheid niet: zij kunnen inhoudelijke algemene en bijzondere aanwijzingen krijgen van de Minister van Justitie en Veiligheid, zij het dat dit in concrete zaken zeer ongewoon is en bovendien gebonden aan beperkingen en waarborgen (art. 127-128 Wet op de rechterlijke organisatie). Zelfs de procureur-generaal bij de Hoge Raad, die wel rechtspositioneel onafhankelijk is, kan in de bijzondere situatie van artikel 119 Grondwet betreffende bepaalde ambtsmisdrijven van de regering de instructie krijgen om een individuele zaak te gaan vervolgen. Ten aanzien van rechters worden dergelijke instructiebevoegdheden uitgesloten door hun functionele onafhankelijkheid.

Werkelijke functionele onafhankelijkheid gaat veel verder dan de afwezigheid van instructiebevoegdheden. Die vereist dat rechters ook hun juridische geweten blijven volgen wanneer een zaak onder het vergrootglas van de media ligt (het Wilders-proces bijvoorbeeld) of als zij inschattingen moeten maken waarvan ze weten dat een verkeerde afloop (een verdachte die naar het buitenland vlucht of een tbs’er die niet terugkeert van proefverlof) maatschappelijke verontwaardiging zal gaan opleveren. Functionele onafhankelijkheid is uiteindelijk een ideaal dat moeilijk is te codificeren. Volgens de grondwetgever is een rechterlijke macht die ook onder hoge druk koersvast blijft, meer een kwestie van esprit de corps dan van wettelijke regels. De mentaliteit van de rechterlijke macht is ‘natuurlijk de essentie van de rechterlijke onafhankelijkheid,’ aldus de regering, en de rechtspositionele onafhankelijkheid uit artikel 117 Grondwet is vooral bedoeld om die zo goed mogelijk te ‘ruggensteunen’.⁶ Kamerstukken II 1980/81, 16162, nr. 3, p. 19 (Nng, V, 23).

Het grondrecht op een eerlijk proces uit artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten voor de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) vervult ten aanzien van de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht een onderscheidende en daarmee mogelijk aanvullende rol ten opzichte van de Grondwet. Waar de Grondwet zich richt op de institutionele en rechtspositionele onafhankelijkheid, met de bedoeling daarmee zo veel mogelijk functionele onafhankelijkheid te creëren, staat in de jurisprudentie van het EHRM het resultaat centraal: de functionele onafhankelijkheid. De eisen ten aanzien van de rechtspositionele en institutionele onafhankelijkheid worden daar door het EHRM min of meer van afgeleid. Levenslange benoeming is zo geen absoluut vereiste, zolang dat in de praktijk maar geen situatie oplevert waarin de betrokken rechter niet meer vrij kan oordelen over een voorliggende zaak.

Benoeming voor het leven

Naast de Koning benoemt de Grondwet ook de leden van de Raad van State (art. 74 Grondwet), de leden van de Algemene Rekenkamer (art. 77), de procureur-generaal bij de Hoge Raad en alle leden van de rechterlijke macht met rechtspraak belast, levenslang op hun post. Tot 1848 werden alleen de leden van de Hoge Raad, de gerechtshoven en de criminele rechtbanken voor het leven benoemd. Daar stond tegenover dat de procureurs-generaal en de hoofdofficieren van justitie ook niet konden worden ontslagen. Het aantal levenslange benoemingen in het Openbaar Ministerie is in de loop der tijd beperkt tot de procureur-generaal bij de Hoge Raad, in het licht van het forum privilegiatum uit artikel 119 Grondwet en de daarvoor gewenste rechtspositionele onafhankelijkheid van de procureur-generaal.⁷ Kamerstukken II 1980/81, 16162, nr. 3, p. 5 (Nng, V, 9). De rol van de procureur-generaal binnen het rechterlijk tuchtrecht (art. 46o Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren) vormt eveneens een goede reden voor voldoende rechtspositionele onafhankelijkheid. De levenslange benoeming van rechters is in de loop van diezelfde tijd vooral uitgebreid. Vóór 1983⁸ Art. 180, zesde lid, Gw 1972. eiste de Grondwet dat ook bestuursrechters die geen onderdeel uitmaakten van de rechterlijke macht voor het leven zouden worden benoemd. In verband met het voornemen alle bestuursrechters onder het begrip rechterlijke macht te brengen, werd die bepaling in 1983 alvast geschrapt. Het voornemen is echter niet volledig uitgevoerd.

Daarom is de levenslange benoeming van de rechters in de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven geen grondwettelijke garantie maar een keuze van de wetgever.⁹ Zie bijvoorbeeld art. 4, eerste lid, Beroepswet jo. art. 2, eerste lid, Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren.

De Staatscommissie Parlementair Stelsel adviseerde eind 2018 de benoeming van de leden van de Hoge Raad aan te passen om deze beter te beschermen tegen partijpolitieke invloeden. De staatscommissie adviseerde

‘om art. 117, eerste lid, Grondwet zodanig te wijzigen dat leden van de Hoge Raad worden benoemd bij Koninklijk Besluit op een bindende voordracht van een commissie, bestaande uit een deskundige (te benoemen door de Tweede Kamer), een lid van de Hoge Raad (daartoe aangewezen door de President van de Hoge Raad) en een andere deskundige (aangewezen door de President van de Hoge Raad en de Tweede Kamer gezamenlijk), niet zijnde een rechter of een parlementariër.’

Het voorstel is door Bovend’Eert en De Werd bediscussieerd in RMThemis.

Een benoeming voor het leven duurt niet per definitie tot de dood. In 1887 werd een leeftijdsgrens voor rechters uit Hollandse zuinigheid niet ingevoerd. Rechters die door ouderdomskwalen ongeschikt werden, konden wegens ongeschiktheid worden ontslagen, terwijl rechters die ondanks hun leeftijd nog altijd goed werk deden beter aan de slag konden blijven dan ten laste van ’s Rijks schatkist rentenieren.¹⁰ J. T. Buijs, De Grondwet. Toelichting en kritiek, Deel III, Arnhem: Gouda Quint 1888, p. 322. In 1909 pakte deze keuze penny-wise-pound-foolish uit. Om het vrijwillig ontslag van de oudere leden van de rechterlijke macht te bevorderen beloofde de zogenoemde Achterstandswet¹¹ Wet van 27 september 1909 (Stb. 1909, 324). Besproken in P.J. Oud, Het Constitutioneel Recht van het koninkrijk der Nederlanden, Deel II, Zwolle: Tjeenk Willink 1970, p. 649. bejaarde rechters het volle salaris als pensioen. Sinds 1922 opent de Grondwet de mogelijkheid om bij wet een algemene leeftijdsgrens te bepalen, die tien jaar later, in 1932, werd bepaald op ‘de volle ouderdom’ van 70 jaar. Daar ligt die grens nog steeds.¹² Tegenwoordig in art. 46h, derde lid, Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren. Delegatie is hier uitgesloten en waakzaamheid geboden. Juist in een stelsel van carrièrerechters waarin de meest ervaren rechters aan de top van de piramide staan, kán een verlaging van de leeftijdsgrens een manier zijn om een ‘lastige’ Hoge Raad collectief te ontslaan. Verordening 130/1941 van Seyss-Inquart verlaagde bijvoorbeeld de leeftijdsgrens van 70 naar 65 jaar, in de hoop de openvallende vacatures met meer Duitsgezinde rechters te kunnen vervullen.¹³ C.J.H. Jansen, ‘De spagaat van de leden van de Hoge Raad in de Tweede Wereldoorlog’, NJB 2005, afl. 17, p. 880-886. Dergelijke acties zijn in strijd met de rechtspositionele onafhankelijkheid van de rechterlijke macht.
Waakzaamheid is evenzeer geboden ten aanzien van het promotiebeleid binnen de rechterlijke macht. De dreiging te worden uitgesloten van elke toekomstige vervolgbenoeming kan onder omstandigheden zeker een schending van rechtspositionele (en functionele) onafhankelijkheid opleveren. Voor dergelijk misbruik van artikel 117, eerste lid, Grondwet hoeft in de huidige Nederlandse verhoudingen niet snel te worden gevreesd. In de praktijk staat de aanbeveling van het bestuur van het gerecht waarbinnen de vacature openvalt, centraal. Door dit stelsel van coöptatie beschikt de rechterlijke macht feitelijk over zijn eigen promotiebenoemingen.¹⁴ P.P.T. Bovend’Eert, Benoeming en ontslag van rechters (oratie Nijmegen), 2000, p. 9. Bovend’Eert meent overigens dat de praktijk van coöptatie echter ook weer in zichzelf in strijd is met de machtenscheiding (p. 13). De voordelen moeten in dit geval echter zwaarder wegen dan de nadelen.

Voor ontslag op eigen verzoek of wegens het bereiken van de leeftijdsgrens geeft de Grondwet geen vormvoorschrift. De wet doet dat wel. Artikel 46h Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren bepaalt dat het ontslag bij Koninklijk Besluit wordt verleend. De Grondwet garandeert dat als ontslag eenmaal is aangevraagd, dit ook moet worden verleend. Zoals het de regering niet is toegestaan een rechter tegen zijn zin te ontslaan, zo is het ook verboden een rechter tegen zijn zin te handhaven in zijn ambt.

Toezicht en tuchtrecht over rechters

De institutionele, rechtspositionele en functionele onafhankelijkheid van de rechterlijke macht betekenen niet dat zij zijn uitgezonderd van een van de belangrijkste constitutionele vragen: quis custodiet ipsos custodes? Wel is het antwoord in het geval van de rechterlijke macht bijzonder: de rechterlijke macht bewaakt zichzelf. Artikel 116, vierde lid, Grondwet bepaalt dat het toezicht op de ambtsvervulling van de leden van de rechterlijke macht met rechtspraak belast, en de personen (leken) die incidenteel aan rechtspraak deelnemen, alleen kan worden uitgeoefend krachtens de wet en uitsluitend door de rechtsprekende leden van de rechterlijke macht. Onder ‘ambtsvervulling’, zo lichtte de regering toe, vallen zowel ‘ambtsbezigheden of ambtsplichten’ als ‘de waardigheid van het ambt’ in algemene zin.¹⁵ Kamerstukken II 1980/81, 16162, nr. 3, p. 18 (Nng, V, 22). Het hier bedoelde toezicht moet dus goed worden onderscheiden van de juridische controle op de inhoud van de uitspraken. Daarvoor zijn de rechtsmiddelen verzet, hoger beroep en cassatie (in belang der wet) bedoeld. In 1983 schrapte de grondwetgever de (uit 1887 stammende) aanwijzing van de Hoge Raad als het gerecht waaraan bij uitsluiting het toezicht op de ambtsvervulling van rechters mocht worden opgedragen. De huidige formulering erkent dat ook presidenten van gerechten een rol vervullen bij het toezicht op de leden van het gerecht.¹⁶ Kamerstukken II 1980/81, 16162, nr. 3, p. 18 (Nng, V, 22). De Grondwet veronderstelt dan uiteraard rechtspositionele en functionele onafhankelijkheid bij deze toezichthoudende presidenten. Zie voor de grondwettigheid van de verhouding met de Raad voor de rechtspraak op dit punt: P.P.T. Bovend’Eert, ‘Wie bewaakt de bewakers? De nieuwe tuchtrechtregeling voor rechters is ongrondwettig’, NJB 2015/407, af. 8, p. 509 e.v. Waar artikel 116 Grondwet benadrukt dat het toezicht niet door anderen dan rechtsprekende leden van de rechterlijke macht kan worden uitgeoefend, bepaalt artikel 117, vierde lid, Grondwet de ultieme rechtspositionele consequentie voor de rechter die het betreft: schorsing of ontslag. Ondanks het vervallen van de grondwettelijke verplichting daartoe, heeft de wetgever de bevoegdheid tot schorsing en ontslag van rechterlijke ambtenaren nog altijd belegd bij de Hoge Raad, die uitspraak doet op vordering van de procureur-generaal.¹⁷ Hoofdstuk 6A Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren. Deze kan zijn vordering ambtshalve of op verzoek van de functionele autoriteit van de betrokken rechterlijke ambtenaren doen. De procureur-generaal verantwoordt zijn activiteiten in zijn jaarverslag. Daaruit blijkt dat niet veel gevallen in de praktijk oplopen tot een formeel ontslag door de Hoge Raad. In de praktijk gebeurt het ook vaak dat rechters die in de problemen komen zelf ontslag nemen.

Het tuchtrecht over rechters is geen rustig bezit. Het jongste hoofdstuk in de geschiedenis daarvan werd geschreven door de zware crimineel Saban Baran, die hangende zijn hoger beroep, tijdens een tijdelijk verlof om zijn pasgeboren kind te bezoeken, naar Turkije vluchtte.¹⁸ https:/ / nl.wikipedia.org/ wiki/ %C5%9Eaban_Baran. Omdat het Openbaar Ministerie wel had verzocht Baran vast te zetten, kwam het Gerechtshof Arnhem in het oog van de publieke verontwaardiging terecht. Het ‘Burgercomité tegen onrecht’ verzocht de procureur-generaal het disciplinair ontslag van de betrokken raadsheren te vorderen, waarop procureur-generaal Fokkens in een open brief reageerde dat niet was gebleken van een structureel tekort aan juridische kennis of persoonlijk wangedrag. Tot in de Tweede Kamer werd verzocht om een verruiming van de mogelijkheden voor disciplinair ontslag wegens disfunctioneren: ‘rechters die evident en verwijtbaar de plank – meerdere malen – misslaan.’¹⁹ K. van Velzen (Kamerlid SP), ‘Maak ontslag rechters makkelijker’, NRC Handelsblad 5 oktober 2009. Ter gelegenheid van de meest recente aanpassing van het rechterlijk tuchtrecht vroeg de SP naar de manieren waarop gebrek aan kwaliteit kan leiden tot het opleggen van een disciplinaire maatregel. Het antwoord van de regering schetst de lastige grens tussen de toenemende behoefte aan verantwoording, controle en sanctionering van publieke machtsuitoefening en de functionele onafhankelijkheid waarbinnen de
rechterlijke macht in een rechtsstaat zijn werk moet kunnen doen. De regering stelde:

‘Als de kwaliteit van het rechterlijk werk tekortschiet, dan kan de rechter tot de orde worden geroepen. Bijvoorbeeld tijdens een functioneringsgesprek, waarin ook het kwalitatief functioneren van de rechter aan de orde komt. Indien de rechter ondanks herhaalde bespreking en waarschuwing ondermaats blijft presteren, kan dat uiteindelijk leiden tot ontslag via de Hoge Raad. Dat zal dan geen ontslag als disciplinaire maatregel kunnen zijn, want gebrek aan kwaliteit op zich zelf leidt niet tot het oordeel dat er sprake zou kunnen zijn van plichtsverzuim. Gebrek aan kwaliteit zou eventueel kunnen leiden tot een ontslag wegens ongeschiktheid, maar als er sprake is van opzettelijk ondermaats presteren zou dat als plichtsverzuim kunnen worden beschouwd.’²⁰ Kamerstukken II 2013/14, 33861, nr. 6, p. 5.

Overigens is inmiddels wel voorzien in een uitbreiding van de mogelijkheden om voor het leven benoemde rechterlijke ambtenaren disciplinaire maatregelen op te leggen. In hoofdstuk 6A van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) is voorzien in de maatregel van ‘schorsing’ en is het mogelijk om een rechterlijk ambtenaar bij wijze van ordemaatregel tijdelijk buiten functie te stellen of om redenen van een zwaar organisatorisch belang over te plaatsen naar een ander gerecht.

Rechtspositionele onafhankelijkheid

Artikel 117, vierde lid, Grondwet bepaalt dat de wet de rechtspositie van de rechtsprekende leden van de rechtelijke macht regelt. Vroeger noemde de Grondwet daarbij expliciet de bezoldiging van de rechters als onderwerp, en dat maakt meteen duidelijk waar deze bepaling over gaat. De constitutionele waarde ervan is de garantie dat de rechtspositie met algemene regels, zo veel mogelijk afkomstig van de formele wetgever wordt geregeld. Een bepaling zoals artikel 18, eerste lid, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie 1827 verdient dan ook niet de voorkeur. Krachtens die bepaling mocht een kantonrechter ‘zelfs in den tijd der vakantie niet buiten het Koningrijk gaan, zonder bijzonder verlof van den Koning’.²¹ Dat moet uiteraard in context worden gezien, zoals het tweede lid van art. 18 Wet RO 1827: ‘De Raadsheeren en Regters, welke dienst doen in krimineele en correctionele zaken, hebben geene vakantie’. Een dergelijke bevoegdheid om individuele vakantieplannen te doorkruisen zou tegenwoordig in het licht van de rechtspositionele onafhankelijkheid van de rechterlijke macht ten zeerste moeten worden afgewezen. Hoofdstuk 3 van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren regelt op dit moment het salaris en de andere financiële arbeidsvoorwaarden. De overige arbeidsvoorwaarden van rechters zijn met name geregeld in een algemene maatregel van bestuur: het Besluit rechtspositie rechterlijke ambtenaren.

Een recente wijziging in de Wrra heeft het mogelijk gemaakt individuele rechten en plichten van rechterlijke ambtenaren over te hevelen naar een algemene maatregel van bestuur, in plaats van de betreffende wet in formele zin. Een verschuiving dus van de wettelijke waarborg naar de bestuurlijke macht alleen. De Raad adviseerde positief, omdat in de uitwerking

‘[H]et overeenstemmingsvereiste blijft gelden ten aanzien van rechtspositionele bepalingen in de wet, maar door de meerderheid van dergelijke bepalingen op AMvB-niveau te regelen, zal de frictie tussen het overeenstemmingsvereiste van de NVvR en het recht van amendement van de Tweede Kamer zich veel minder vaak voordoen. De Raad is van mening dat hiermee een goede balans is gevonden tussen de bescherming van de rechtspositie van rechterlijke ambtenaren – en het overeenstemmingsvereiste dat daarbij geldt – en het gewenste niveau waarop zaken die rechterlijke ambtenaren voor het leven benoemd raken dienen te worden vastgelegd. Bepalingen die de magistratelijkheid betreffen (benoeming, beëdiging) of de persoonlijke levenssfeer van rechters en raadsheren te zeer raken (nevenbetrekkingen), blijven immers op wetsniveau geregeld.’