Artikel 128 - Toekenning bevoegdheden

Historische ontwikkeling en actuele betekenis

Artikel 128 is in zijn huidige redactie in de Grondwet gekomen via de grondwetsherziening van 1983. Dit artikel was voor provincies nieuw. Voor gemeenten kan worden gewezen op de grondwetsherziening van 1922. In dat jaar werd aan het ‘autonomieartikel’ voor gemeenten de zin toegevoegd: ‘Hij [lees: de gemeenteraad – WvdW] kan in te bepalen gevallen, met inachtneming van te stellen regels, onder zijn toezicht het bestuur van te bepalen takken van de huishouding der gemeente geheel of ten deele aan andere organen opdragen’. Evenals het huidige artikel 128 handelde het hier om het toekennen van bevoegdheden uit de eigen huishouding. Anders dan het huidige artikel 128 beperkte zijn voorganger zich tot bestuursbevoegdheden.¹ Zie F.J.A. Huart, Grondwetsherziening 1917 en 1922, Arnhem: Gouda Quint 1925, p. 265 e.v.

In het oorspronkelijke wetsvoorstel dat zou leiden tot de grondwetsherziening van 1983, kwam dit artikel niet langer voor.² Kamerstukken II 1975/76, 13990, nr. 2. Het is bij amendement – een van de vele amendementen van het Tweede Kamerlid Faber dat een meerderheid wist te verwerven – in de verklaringswet terechtgekomen.³ Kamerstukken II 1978/79, 13990, nr. 22.

Caribisch Nederland

Sinds de introductie van artikel 132a Grondwet, en dan vooral het tweede lid, in 2018, is artikel 128 Grondwet van overeenkomstige toepassing op de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba. De decentrale volksvertegenwoordiging heeft daar een andere naam, maar de normen uit artikel 128 gelden – mutatis mutandis – ook voor de eilandsraden van deze openbare lichamen. Omwille van de leesbaarheid zal hieronder niet worden verwezen naar de eilandsraden. Zie verder vooral ook de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba (WolBES) en het commentaar bij artikel 132a Grondwet.

Algemeen

Met zijn drie verwijzingen naar voorafgaande grondwetsartikelen is artikel 128 een fraai staaltje ontoegankelijke wetgeving.⁴ Holterman noemt het treffend een ‘lintwormbepaling’. Zie Th. Holterman, ‘Artikel 128’, in: A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet. Een artikelsgewijs commentaar, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink, derde druk, 2000, p. 583. In volgende paragrafen zal op de verschillende verwijzingen nader worden ingegaan. In de kern beoogt dit artikel te voorkomen dat autonome bevoegdheidsuitoefening zou worden ondergraven door de wetgever. Dat risico zou inderdaad bestaan als de wetgever de mogelijkheid zou hebben autonome bevoegdheden onder Provinciale Staten en de gemeenteraad ‘weg te trekken’ en deze zou kunnen onderbrengen bij nieuwe, bij wet in te stellen, organen. Om dit te voorkomen volgt uit artikel 128 dat de wetgever enkel bevoegd is autonome bevoegdheden toe te kennen aan de decentrale volksvertegenwoordigingen (Provinciale Staten en de gemeenteraad), de bestuurscolleges (Gedeputeerde Staten en het college van burgemeester en wethouders), de commissaris van Koning of de burgemeester. Toekenning van autonome bevoegdheden aan andere dan deze organen is volgens dit artikel alleen toegestaan door Provinciale Staten of de gemeenteraad zelf.

Bij de totstandkoming van deze bepaling werd gevaar vooral verwacht van ‘binnengemeentelijke decentralisatie’, met name in de vorm van deelgemeenten (die waren vormgegeven als gemeentelijke commissies en daarmee behoorden tot de groep van ‘andere organen, dan die genoemd in artikel 125’). Het zou steeds aan de raad en niet aan de wetgever zijn om te bepalen welke bevoegdheden hij aan deze organen zou willen toekennen. Voor zover dit een realistisch gevaar was, is het inmiddels geweken. De mogelijkheid om deelprovincies en deelgemeenten in te stellen is in 2013 afgeschaft.⁵ Wet van 7 februari 2013, Stb. 2013, 76. In de praktijk hadden alleen de gemeenten Amsterdam en Rotterdam hiervan betekenisvol gebruikgemaakt. Dat de directe aanleiding voor artikel 128 is weggevallen, wil niet zeggen dat het alle betekenis verloren zou hebben. De formulering van artikel 128 is immers niet tot deelgemeenten beperkt.

‘Toekenning van bevoegdheden als bedoeld in artikel 124, eerste lid’

Artikel 128 ziet op de toekenning van de bevoegdheden tot ‘regeling en bestuur’ als bedoeld in artikel 124, eerste lid. Voor de toekenning van verordenende bevoegdheden (‘regeling’) geldt dit artikel als een precisering van de uitzonderingsclausule in artikel 127. Waar artikel 127 de mogelijkheid opent om de verordenende bevoegdheid bij wet toe te kennen aan andere organen, moet dit voor autonome verordeningen zo worden gelezen dat dit alleen mogelijk is aan de in artikel 125 genoemde organen. De toekenning van verordenende bevoegdheid in noodsituaties aan de burgemeester voldoet aan deze eis.

Voor wat betreft bestuursbevoegdheden is rondom dit artikel discussie ontstaan bij de totstandkoming van de Wet dualisering provinciebesturen. In deze wet (en overigens ook in de daaraan voorafgaande Wet dualisering gemeentebesturen, waarvoor mutatis mutandis hetzelfde geldt) werd een bepaling in de Provinciewet geïntroduceerd die Gedeputeerde Staten bevoegd maakte bestuurscommissies in te stellen waaraan zij een deel van hun bestuursbevoegdheden – waaronder autonome bestuursbevoegdheden – konden overdragen.⁶ Art. 81 Provinciewet. Volgens een aantal Eerste Kamerfracties verdroeg deze wetswijziging zich niet met artikel 128, omdat een dergelijke overdracht volgens dit artikel door Provinciale Staten zou moeten geschieden. De regering redde zich hieruit door te stellen dat artikel 128 met het gebruik van het woord ‘toekennen’ alleen ziet op attributie van bevoegdheden aan andere organen (zoals commissies) en niet op delegatie. Het ‘overdragen’ van reeds in de wet of in een verordening geattribueerde bevoegdheden is in de optiek van de wetgever derhalve toegestaan. In de parlementaire geschiedenis van artikel 128 kunnen voor deze benadering weinig aanknopingspunten worden gevonden. Hiermee wordt aangesloten bij de na 1983 tot stand gekomen terminologie van de Algemene wet bestuursrecht.

De regering stuurt hiermee maar net langs de vraag wat de omvang is van bevoegdheden als bedoeld in het eerste lid van artikel 124. Bij het commentaar op dat artikel is de vraag aan de orde gesteld of dit alleen de niet in de wet benoemde bevoegdheden betreft, of dat daaronder ook de in de Provinciewet en Gemeentewet benoemde bevoegdheden moeten worden gerekend. Door zich te concentreren op de betekenis van het woord ‘toekennen’ heeft de regering die vraag niet expliciet beantwoord. Voor de praktijk is echter duidelijk dat aan Gedeputeerde Staten of het college van burgemeester en wethouders in de Provinciewet of de Gemeentewet toegekende bevoegdheden niet onder de werking van dit artikel vallen. Deze kunnen derhalve straffeloos worden overgedragen door andere organen dan Provinciale Staten of de gemeenteraad. Daarmee heeft artikel 128 vooral betekenis voor die (autonome) bevoegdheden die (nog) niet in nationale wetgeving zijn benoemd.

Ook op dat vlak gebeuren overigens opmerkelijke dingen. Zo kan worden gewezen op de bij dezelfde dualiseringsoperatie ingevoerde rekenkamers. Aan deze rekenkamers worden wel degelijk door de wetgever bevoegdheden toegekend, zoals het onderzoeken van documenten en het vorderen van inlichtingen. Deze bevoegdheden kunnen worden gezien als autonome bevoegdheden, die in sommige gemeenten reeds voor de dualisering op grond van autonome verordeningen aan op rekenkamers gelijkende instituten werden toebedeeld.⁷ Zie voor de praktijk van vóór de dualisering rondom decentrale rekenkamers: A.J. Bultena, B. Thomas e.a., Onderzoekscommissies en Rekenkamercommissies in gemeente en provincie (SOG-brochurereeks nr. 8), Universiteitsdrukkerij Groningen 1999. Hoewel het erop lijkt dat deze bevoegdheden zonder meer vallen onder de reikwijdte van het eerste lid van artikel 124 en dat deze bevoegdheden duidelijk zijn ‘toegekend’ en niet ‘overgedragen’, heeft de wetgever zonder enige discussie aangenomen dat hij bevoegd was over de toedeling van deze bevoegdheden te beslissen.

Gelet op het bovenstaande komt aan artikel 128 in de praktijk dan ook weinig betekenis toe. De directe aanleiding voor het artikel is komen te vervallen (binnengemeentelijke decentralisatie). Daar waar het artikel nog betekenis zou kunnen hebben, wordt het ‘weggedefinieerd’ (bestuurscommissies) of simpelweg genegeerd (rekenkamers).

‘Aan andere organen dan die, genoemd in artikel 125’

Artikel 128 ligt nadrukkelijk in het verlengde van artikel 124. Het kan echter ook worden gezien als een nadere uitwerking van het hoofdschap uit het eerste lid van artikel 125. Dit doet de vraag rijzen waarom het de wetgever wel is toegestaan autonome bevoegdheden toe te kennen aan Gedeputeerde Staten en de commissaris van de Koning respectievelijk het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester. Bedacht moet echter worden dat ook deze organen onder democratische controle staan van Provinciale Staten en de gemeenteraad. Hierdoor kan worden gegarandeerd dat laatstgenoemden, als ‘hoofd’ van de provincie respectievelijk de gemeente, de mogelijkheid hebben een vinger aan de pols te houden, waar zij dat ten aanzien van andere (nieuw te introduceren) organen niet noodzakelijkerwijs hebben.

Ook dat laatste kan worden geïllustreerd aan de hand van de introductie van provinciale en gemeentelijke rekenkamers en de daarop volgende (Kroon)jurisprudentie daaromtrent.⁸ Zie KB 10 mei 2005, Stb. 2005, 270 (Lelystad), KB 26 oktober 2005, Stb. 205, 556 (Oirschot-I, schorsing), KB 1 november 2006, Stb. 2006, 572 (Oirschot-II, vernietiging) en KB 1 november 2006, Stb. 2006, 573 (Gorinchem). De gemeenten Oirschot en Gorinchem stelden beroep in. Zie ABRvS 27 juni 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA8145, Gst. 2007/120 voor de behandeling van het door de gemeente Oirschot ingestelde beroep. De mogelijkheid van de Provinciale Staten en de raad om zeggenschap uit te oefenen over de werkzaamheden van deze rekenkamers is hierin ernstig aan banden gelegd.⁹ Zie voor een overzicht H.G. Warmelink, ‘Introductie gemeentelijke rekenkamers’, in: P.P.T. Bovend’Eert e.a., Constitutionele normen en decentralisatie. Een evaluatie van Hoofdstuk 7 Grondwet, Deventer: Kluwer 2011, p. 153-159. Hoewel daarvoor goede redenen te geven zijn correspondeert dit niet met de strekking van artikel 128.

‘Behoudens in de gevallen als bedoeld in artikel 123’

Artikel 128 kent een categorische uitzondering ten aanzien van provincies en gemeenten die een proces van herindeling doormaken (art. 123). Deze uitzondering hield wederom verband met binnenprovinciale en binnengemeentelijke decentralisatie. In geval van gedwongen herindeling bood deze clausule de wetgever de mogelijkheid het ‘leed’ te verzachten door voor een geannexeerde gemeente voor te schrijven dat voormalige gemeenten in de vorm van deelgemeenten konden blijven voortbestaan, zonder dit over te laten aan de gemeenteraad.¹⁰ Zie W.G. Verkruisen, ‘Artikel 128’, in: P.W.C. Akkermans & A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet. Een artikelsgewijs commentaar, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, tweede druk, 1992, p. 1111-1112. Met het verdwijnen van deelgemeenten lijkt dit ook deel van artikel 128 een dode letter te zijn geworden.