Artikel 132a - Caribische openbare lichamen

Historische ontwikkeling en actuele betekenis

Artikel 132a is door de wet van 1 november 2017¹ Stb. 2017, 426. aan de Grondwet toegevoegd. De bepaling vormt de grondwettelijke grondslag voor het feit dat sinds 10 oktober 2010 de eilanden Bonaire, Sint Eustatius en Saba deel uitmaken van het land Nederland en onder de Nederlandse rechtsorde vallen. De invoering van dit artikel heeft nochtans een vrij lange en ook op onderdelen roerige voorgeschiedenis gehad. De bepaling is de uiteindelijke bekroning van een ontwikkeling die ingezet werd door de referenda die in de eerste jaren van het vorige decennium op de vijf Eilandgebieden van de toenmalige Nederlandse Antillen gehouden zijn over de vraag naar de staatkundige toekomst van de Nederlandse Antillen.

Op Sint Maarten werd een referendum gehouden op 23 juni 2000; bijna 70% van de opgekomen kiezers sprak zich uit voor de status van autonoom Land binnen het Koninkrijk. Op 10 september 2004 ging Bonaire naar de stembus; bijna 60% van de stemmen was voor een directe band met Nederland. Op 1 oktober 2004 werd op Saba een referendum gehouden; ruim 86% van de kiezers was voor een directe band met Nederland. Op 8 april 2005, ten slotte, werden referenda gehouden op Curaçao en op Sint Eustatius. De Curaçaose kiezers kozen met een meerderheid van 68% voor de status van autonoom Land binnen het Koninkrijk. Op Sint Maarten, Bonaire, Saba en Curaçao was maar een vrij kleine minderheid voor het behoud van de Antillen-van-de-vijf. Alleen op Sint Eustatius was dat anders: van de kiezers daar koos op 8 april 2005 juist bijna 78% voor het behoud van de Nederlandse Antillen. Vrijwel alle overige kiezers spraken zich daar uit voor een directe band met Nederland.

De uitslag van deze vijf referenda is door de betrokken overheden geïnterpreteerd als een keuze voor beëindiging van het Nederlands-Antilliaanse staatsverband en de toekenning van de status van autonoom Land, analoog aan de door Aruba in 1986 bereikte status, aan Curaçao en Sint Maarten. De keuze voor een directe band met Nederland door Bonaire en Saba was in de campagne ten behoeve van de referenda nog nauwelijks inhoudelijk uitgewerkt en diende dus nader ingevuld te worden: aan de keuze van de grote meerderheid van de kiezers op Sint Eustatius kon geen recht worden gedaan, omdat op de andere eilanden geen bereidheid was tot instandhouding van de Nederlandse Antillen. In overleg met het eilandbestuur heeft Nederland ten aanzien van Sint Eustatius ook gekozen voor een directe band met Nederland, nu dit de keuze van vrijwel alle andere kiezers op het eiland was.

De directe band met Nederland is vervolgens in overleg van de Nederlandse regering met de eilandbesturen ingevuld als een keuze om deze drie eilanden toe te laten treden tot het staatsverband van Nederland. Dat was, en is, historisch gezien een fundamentele breuk met het (koloniale) verleden: nooit eerder hebben de Koninkrijksdelen in andere werelddelen deel van Nederland zelf uitgemaakt. De Grondwet bevatte tot de herziening van 1983 in artikel 2 een regeling met betrekking tot haar gelding in en haar gelding buiten Nederland en voorzag aldus juist altijd in een juridische scheiding tussen Nederland en de overige Rijksdelen; de invoering van het Statuut in 1954 heeft aan die scheiding niets veranderd. Er bestond in Nederland en de Nederlandse Antillen dan ook geen ervaring met de juridische stappen die gezet moesten worden om te komen tot een dergelijke invoeging van overzeese gebieden in Nederland zelf, waarbij het ook nadrukkelijk de bedoeling was dat de Grondwet in Bonaire, Sint Eustatius en Saba integraal zou gaan gelden.

De grondslag voor zowel de opheffing van de Nederlandse Antillen, als de verheffing van Curaçao en Sint Maarten tot Land binnen het Koninkrijk en de invoeging van Bonaire, Sint Eustatius en Saba in Nederland is door de Statuutgever bij de herziening van het Statuut in 2010 gegeven. Artikel I van de Rijkswet tot herziening van het Statuut² Rijkswet van 7 september 2010, Stb. 2010, 333. verklaart onder meer: ‘Bonaire, Sint Eustatius en Saba zijn onderdeel van het staatsbestel van Nederland.’ Daarnaast werd, in artikel II van de betreffende Rijkswet, de tekst van het Statuut aan de nieuwe situatie aangepast. Onderdeel van de operatie was onder meer de invoering van een nieuw artikel 1, dat twee leden telde. Het eerste lid regelt dat het Koninkrijk der Nederlanden bestaat uit de Landen Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten. Het tweede lid luidde:

‘Bonaire, Sint Eustatius en Saba maken elk deel uit van het staatsbestel van Nederland. Voor deze eilanden kunnen regels worden gesteld en andere specifieke maatregelen worden getroffen met het oog op de economische en sociale omstandigheden, de grote afstand tot het Europese deel van Nederland, hun insulaire karakter, kleine oppervlakte en bevolkingsomvang, geografische omstandigheden, het klimaat en andere factoren waardoor deze eilanden zich wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland.’

Deze nieuwe Statuutsbepaling, die haar formulering in belangrijke mate ontleende aan de formulering die artikel 349 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) voor de gelding van het Europese recht in de ultra-perifere gebieden van de Europese Unie gebruikt, machtigde de Nederlandse wetgever en het bestuur aldus om voor de drie Caribische eilanden die deel van Nederland zijn geworden ten aanzien van specifieke onderwerpen andere regels vast te stellen dan voor het in Europa gelegen deel van Nederland. Het was – zeker aanvankelijk – niet de bedoeling om de bevoegdheid te scheppen om over de volle breedte van het recht afwijkend recht te handhaven of in het leven te roepen. De hoge mate van legislatieve terughoudendheid die sinds 2010 betracht is, heeft er echter in de praktijk voor gezorgd dat het bestaande Nederlands-Antilliaanse recht grotendeels in werking gebleven is in Bonaire, Sint Eustatius en Saba, waardoor het recht daar nog altijd sterk verschilt van dat van Europees Nederland – in ieder geval formeel. In overleg met de eilandbesturen was eerder al, in 2006, overeengekomen dat de wetgever Bonaire, Sint Eustatius en Saba niet de status van gemeente zou geven, nu ze niet tot enige provincie zouden gaan behoren en ook overigens op onderdelen van Nederlandse gemeenten verschillen (met name Sint Eustatius en Saba hebben een veel geringer aantal inwoners dan een gemiddelde Nederlandse gemeente), maar dat ze zouden worden ingericht als openbare lichamen, voorlopig op de grondslag van artikel 134 Grondwet.³ Slotverklaring van de Miniconferentie over de toekomstige staatkundige positie van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 10 en 11 oktober 2006, Den Haag. Zie Kamerstukken II 2006/07, 30800 IV, nr. 5. De Koninkrijksregering gaf in de memorie van toelichting bij de Rijkswet herziening Statuut aan dat de keuze voor een verankering van de positie van Bonaire, Sint Eustatius en Saba in het staatsbestel van Nederland door middel van een Statuutsbepaling een optie was die door de Raad van State was voorgesteld en dat om die reden wijziging van de Grondwet niet (langer) strikt noodzakelijk was.⁴ Kamerstukken II 2009/10, 32213 (R 1903), nr. 3, p. 4. De regering wees er met nadruk op dat de nieuwe Statuutsbepaling geen bevoegdheid schept om van de Grondwet af te wijken: de afwijkingsmogelijkheden die aan wetgever en bestuur worden verleend dienen ter invulling van het kader dat artikel 1 Grondwet schept, maar machtigen niet tot afwijking van die bepaling. Die keuze is overigens niet slechts een principiële: zou wél van de Grondwet afgeweken mogen worden, dan zou de herziening van het Statuut via de procedure van artikel 55, derde lid, hebben moeten plaatsvinden, hetgeen tot een aanzienlijke (verdere) vertraging van de toch al ingewikkelde wetgevingsoperatie geleid zou kunnen hebben.⁵ Een herziening van het Statuut in afwijking van de Grondwet vergt namelijk op grond van art. 55 lid 3 een procedure waarin de Tweede Kamer, na de aanvaarding van de herzieningsrijkswet ontbonden moet worden en de beide Kamers vervolgens in een tweede lezing het voorstel voor Statuutsherziening bij volstrekte meerderheid van stemmen moeten aanvaarden. Wel is in artikel 54 Statuut direct een bepaling opgenomen die tot het vervallen van artikel 1, tweede lid, Statuut leidt op het moment dat er in de Grondwet een structurele regeling van de positie van Bonaire, Sint Eustatius en Saba wordt opgenomen. Aldus was van aanvang aan duidelijk dat artikel 1, tweede lid, Statuut een tijdelijke regeling zou kunnen zijn, afhankelijk van latere keuzes van de (Grond)wetgever. In zijn advies bij de herzieningsrijkswet weerspreekt de Raad van State overigens met nadruk dat hij voorstander zou zijn van de verankering van de constitutionele positie van Bonaire, Sint Eustatius en Saba door middel van een statutaire norm; de Raad aanvaardt een dergelijke regeling alleen als tijdelijke voorziening en adviseert de regering om zo snel als mogelijk te komen tot een definitieve regeling in de Grondwet.⁶ Kamerstukken II 2009/10, 32213 (R 1903), nr. 4, p. 3-4. Deze wees dit af en wilde op zijn vroegst nadat in 2015 de institutionele wetgeving voor de drie openbare lichamen geëvalueerd was met een voorstel tot grondwetsherziening komen.
Aldus kiest de regering, althans in 2009, voor een juridisch model waarin de opname van de drie eilanden in het Nederlandse staatsbestel en de bevoegdheid om in wetgeving en bestuur af te wijken van regelgeving voor Europees Nederland in het Statuut verankerd is, maar de grondslag voor met name de institutionele regelgeving ten aanzien van deze eilanden gezocht wordt in de Grondwet, meer speciaal artikel 134, hoewel die bepaling geen grondslag beoogt te geven voor permanente, algemeen bevoegde openbare lichamen.⁷ De Wieringermeer, de Noordoostpolder en de Zuidelijke IJsselmeerpolders, alsmede de in 1949 geannexeerde drostschappen Elten en Tudderen hebben hun constitutionele grondslag evenzeer in (thans) art. 134 Gw gevonden (wet van 31 mei 1937, Stb. 1937, 531; Besluit van de Secretarissen-Generaal van Binnenlandse Zaken, Waterstaat, Financiën, en Landbouw en Visserij van 28 juli 1942, Stcrt. 1942, 151; Wet van 10 november 1955, Stb. 1955, 521; Besluit van 22 april 1949, Stb. 1949, J. 181), maar de polders zijn, nadat er een zekere mate van permanente bewoning op gang was gekomen, gemeentelijk en provinciaal ingedeeld en Elten en Tudderen zijn begin jaren zestig aan de Bondsrepubliek Duitsland overgedragen. Ook meende de regering dat zonder herziening van de Grondwet in de Kieswet geregeld kon worden dat het kiesrecht voor de Eerste Kamer in Bonaire, Sint Eustatius en Saba aan de Eilandsraden zou worden toegekend. Deze keuze stuitte van meet af aan niet slechts bij de Raad van State, maar ook in de Kamer op onbegrip en verzet. Reeds in december 2009 nam de Tweede Kamer de motie-Remkes aan, waarin de regering werd opgeroepen om op de kortst mogelijke termijn met een voorstel tot grondwetsherziening te komen om de definitieve plaats van Bonaire, Sint Eustatius en Saba vorm te geven, mede in verband met het kiesrecht voor de Eerste Kamer.⁸ Kamerstukken II 2009/10, 32123 IV, nr. 12. Ook tijdens de parlementaire behandeling van de Statuutsherzieningsrijkswet rezen bij de verschillende fracties in de Tweede Kamer veel vragen over de door de regering voorgestane oplossing.

Dit resulteerde erin dat de regering toch ruimschoots voor de evaluatie van de wetgeving ten aanzien van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, namelijk reeds eind 2011, een voorstel tot herziening van de Grondwet bij de Tweede Kamer indiende, waarin zowel een definitieve verankering van de drie Caribische eilanden in het Nederlandse staatsbestel geregeld werd als ook de materie die in artikel 1, tweede lid, Statuut was geregeld. De keuze om dit toch te doen werd ook ingegeven door het feit dat de Staten-Generaal weliswaar bereid waren geweest om de Kieswet zodanig aan te passen dat de Eilandsraden van Bonaire, Sint Eustatius en Saba het actieve kiesrecht voor de Eerste Kamer zouden krijgen, maar de inwerkingtreding van die bepaling⁹ Art. III lid 2 van de wet tot wijziging van de Kieswet van 17 mei 2010. afhankelijk werd gemaakt van de invoering van een herziening van de Grondwet. Een grondwetswijziging waarin ook artikel 55 Grondwet zodanig werd gewijzigd dat ze een deugdelijke grondslag biedt voor de wijze van verkiezing van de Eerste Kamer in Bonaire, Sint Eustatius en Saba werd dan ook een toenemende noodzaak.

Het voorstel tot grondwetsherziening¹⁰ Kamerstukken II 2011/12, 33131, nr. 2. kende in de eerste lezing een tamelijk voorspoedig verloop in de Tweede Kamer. Het voorzag in de wijziging van een aantal grondwetsartikelen en de invoeging van een geheel nieuw artikel 132a, waarin de wetgever bevoegd wordt gemaakt om bij de wet in het Caribische deel van Nederland andere openbare lichamen dan provincies en gemeenten in te stellen, waarin de meeste grondwettelijke bepalingen omtrent gemeenten en provincies van overeenkomstige toepassing verklaard worden en waarin in het derde lid een vereenvoudigde versie van artikel 1, tweede lid, Statuut wordt opgenomen. In de Eerste Kamer rezen reeds spoedig overwegende bezwaren tegen de verklaringswet. Die hadden niet zozeer van doen met artikel 132a, maar met de voorgestelde wijziging van artikel 55 Grondwet, waarmee de regering tegemoet wilde komen aan de in de Tweede Kamer levende bezwaren tegen de gelijkstelling van de Eilandsraden van de drie Caribische openbare lichamen aan Provinciale Staten bij het kiezen van de Eerste Kamer.¹¹ Die bepaling zou komen te luiden: ‘De leden van de Eerste Kamer worden gekozen door de leden van provinciale staten en de leden van de algemeen vertegenwoordigende organen van de openbare lichamen, bedoeld in artikel 132a.’ De Eerste Kamer verzette zich tegen deze bepaling, nu deze regeling ertoe noodzaakte om het kiesrecht voor de Eilandsraden te onthouden aan niet-Nederlanders om te voorkomen dat deze invloed op de samenstelling van de Staten-Generaal zouden krijgen. Een meerderheid van de Eerste Kamer was uiteindelijk de mening toegedaan dat aan twee door deze Kamer als fundamenteel geziene uitgangspunten van het Nederlandse kiesrecht ook in Bonaire, Sint Eustatius en Saba voldaan zou moeten worden: de gedachte dat alleen Nederlanders invloed moeten kunnen hebben op de verkiezingen voor en samenstelling van de Staten-Generaal en de gedachte dat niet-Nederlanders het actieve en passieve kiesrecht voor het vertegenwoordigend orgaan op lokaal niveau dienen te bezitten, mits ze aan bepaalde in de wet vastgelegde voorwaarden voldoen. Deze overtuiging leidde ertoe dat uiteindelijk vrijwel de voltallige Eerste Kamer van mening was dat er een ontvlechting zou moeten komen tussen de verkiezingen voor de Eilandsraden en de verkiezingen voor de Eerste Kamer.¹² Een uitgebreide en inzichtelijke analyse van het gecompliceerde dossier ‘kiesrecht in Bonaire, Sint Eustatius en Saba’ is te vinden in H.M.B. Breunese & L.L. van der Laan, ‘De gordiaanse knoop van 10/10/10: het kiesrecht in het Caribische deel van Nederland’, TvCR 2015, nr. 3, p. 268-285.

Deze ontvlechting zou haar beslag moeten krijgen door de instelling van aparte Kiescolleges in de Caribische openbare lichamen, los van de Eilandsraden, die exclusief tot taak hebben de Eerste Kamer te kiezen en waarvoor uitsluitend Nederlanders het actieve en passieve kiesrecht zouden genieten.¹³ In de Kieswet is dan ook inmiddels een regeling opgenomen met betrekking tot de Kiescolleges (art. Ya 22 e.v.). Bonaire, Sint Eustatius en Saba beschikken alle drie over een eigen Kiescollege, waarvan het ledental gelijk is aan dat van de Eilandsraad: het Kiescollege van Bonaire bestaat uit negen leden, dat van Sint Eustatius en Saba ieder uit vijf. Gezien het kleine aantal inwoners van de drie eilanden is hun stemgewicht uitzonderlijk gering: dat van Sint Eustatius en Saba ieder 0,01 zetel in de Eerste Kamer, dat van Bonaire 0,09 zetel. De regering heeft hierin willen bewilligen door een staatsrechtelijk uitzonderlijke figuur: een novelle op de verklaringswet. Deze wet, de wet van 26 oktober 2016¹⁴ Stb. 2016, 426. wijzigt de verklaringswet op een aantal punten. De belangrijkste wijzigingen zijn een herformulering van artikel 55 Grondwet, zodat daarin tot uitdrukking komt dat de Eerste Kamer in Bonaire, Sint Eustatius en Saba door een Kiescollege wordt gekozen en een herformulering van het beoogde artikel 132a Grondwet door de invoering van een derde lid en de vernummering van het derde tot het vierde lid. In het nieuwe derde lid wordt vastgelegd dat in de Caribische openbare lichamen verkiezingen voor een Kiescollege plaatsvinden en dat op die verkiezingen artikel 129 Grondwet van overeenkomstige toepassing is. De verklaringswet is vervolgens als de wet van 15 november 2016 vastgesteld.¹⁵ Stb. 2016, 458. Zij is dus weliswaar vastgesteld, maar was reeds door de wet van 26 oktober gewijzigd. Deze wijziging is uiteraard op dezelfde dag in werking getreden. De herzieningswet die het product is van de tweede lezing (waarin de wijzigingen in de verklaringswet uiteraard opgenomen zijn) is als gezegd op 1 november 2017 vastgesteld en de Grondwet is na de bekendmaking ervan op 17 november 2017 herzien. Door deze herziening is bovendien van rechtswege artikel 54 van het Statuut vervallen en door het nieuwe additionele artikel IV van de Grondwet, in verband met artikel 54 Statuut, eveneens artikel 1, tweede lid, Statuut.

De nieuwe bepaling

Artikel 132a van de Grondwet telt vier leden. Het eerste lid geeft de wetgever de bevoegdheid om in het Caribische deel van Nederland andere territoriale openbare lichamen dan gemeenten en provincies in te stellen en op te heffen. Dit dient ‘bij de wet’ te geschieden: delegatie is aldus niet toegestaan. Bij de parlementaire behandeling van het oorspronkelijke voorstel tot herziening van de Grondwet is erop gewezen dat de wijze waarop artikel 132a, eerste lid, is geformuleerd de mogelijkheid in zich draagt om op enig moment te kiezen voor de status van ‘gewone’ gemeente: dat vergt uiteraard intrekking van de specifieke wetgeving die haar grondslag nu vindt in artikel 132a, maar er is dan geen nieuwe herziening van de Grondwet nodig.¹⁶ Kamerstukken II 2011/12, 33131 nr. 7, p. 2. Het is een interessante vraag of uit de formulering van art. 132a, eerste lid, Gw nu kan worden afgeleid dat – a contrario, en in samenhang met art. 123 Gw – in het Europese deel van Nederland een rechtsplicht voor de wetgever bestaat om territoriale openbare lichamen altijd in de vorm van gemeenten en provincies in te stellen. De vraag is eerder aan de orde geweest bij de discussies over de invoering van de stadsprovincies Amsterdam en Rotterdam en speelde overigens ook reeds bij de beoogde invoering van gewesten in de jaren zeventig een rol. De Grondwet gaat er blijkens het eerste lid van artikel 132a van uit dat er een Caribisch deel van Nederland is. Dat zulks de status iuris is, wordt niet expliciet in de Grondwet geregeld: de grondslag daarvoor blijft artikel I van de Statuutsherzieningsrijkswet van 2010. Door het verdwijnen van artikel 1, tweede lid, van het Statuut ontbreekt overigens ook in de tekst van het Statuut nu een formele expliciete norm die duidelijk maakt dát Bonaire, Sint Eustatius en Saba deel uitmaken van het Nederlandse staatsbestel. Het lijkt in zekere zin een kwestie van constitutionele ‘smaak’ of dit als een gemis dient te worden beoordeeld.

In het tweede lid van artikel 132a wordt een aantal bepalingen van hoofdstuk zeven van de Grondwet van overeenkomstige toepassing verklaard in het Caribisch deel van Nederland, hetgeen de wetgever bindt aan deze normen bij het reguleren van de staatkundige inrichting van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. De grondwetgever verklaart de artikelen 124, 125 en 127 tot en met 132 van overeenkomstige toepassing. Daaruit volgt dat de hoofdregels met betrekking tot de inrichting en de bevoegdheden van het decentraal bestuur in het Europese deel van Nederland eveneens van toepassing zijn in het Caribisch deel van Nederland: een grondwettelijk gegarandeerde autonomie, het hoofdschap van het algemeen vertegenwoordigend orgaan, het bestaan van andere decentrale organen (die andere namen hebben in Caribisch Nederland, maar wel min of meer dezelfde functie vervullen als hun equivalenten in gemeenten en provincies), de toekenning van de verordenende bevoegdheid aan het algemeen vertegenwoordigend orgaan, de regeling met betrekking tot de verkiezingen van het algemeen vertegenwoordigend orgaan, de mogelijkheid van de toekenning van het kiesrecht aan niet-Nederlanders voor het algemeen vertegenwoordigend orgaan, de benoeming van de voorzitter van het lokale bestuur bij koninklijk besluit en de regeling met betrekking tot het toezicht op het lokale bestuur. In de memorie van toelichting verklaart de regering dat er niet voor gekozen is om de artikelen 123, 126 en 133 van overeenkomstige toepassing te verklaren: voor artikel 123 is dit het geval omdat artikel 132a, eerste lid, nu juist de constitutionele tegenhanger van artikel 123 Grondwet is voor Caribisch Nederland, voor artikel 126 geldt dat er in Caribisch Nederland geen tegenhanger is van de Commissaris van de Koning, nu dit deel van Nederland niet provinciaal is ingedeeld. De instelling van waterschappen is in de Caribische context evenzeer een weinig voor de hand liggende keuze.¹⁷ Kamerstukken II 2011/12, 33131 nr. 3, p. 4. De regering laat hier overigens in het vage of dit nu betekent dat deze drie grondwettelijke bepalingen geen gelding hebben in Bonaire, Sint Eustatius en Saba: daar lijkt het wel op, maar het verdraagt zich slecht met de steeds weer beleden geloofsuitspraak dat de Grondwet ‘integraal’ geldt in Caribisch Nederland.¹⁸ Overigens kunnen ook gerede twijfels worden uitgesproken ten aanzien van (delen van) de gelding van hoofdstuk zes van de Grondwet in Caribisch Nederland: de door de regering meermalen verdedigde opvatting dat de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie ten aanzien van Bonaire, Sint Eustatius en Saba een uitwerking is van art. 116 Gw is in ieder geval juridische nonsens. Voor de overige in artikel 132a, tweede lid, niet opgenomen bepalingen van hoofdstuk zeven (art. 134-136) geldt dat ze wel toepassing vinden in Caribisch Nederland, maar niet uit kracht van artikel 132a. Er kunnen dus openbare lichamen worden ingesteld in Caribisch Nederland, er kan een wettelijke grondslag geschapen worden voor de samenwerking tussen Caribische openbare lichamen onderling en met anderen, en in de mogelijkheid van een kroonbeslissing ter zake van geschillen tussen de Caribische openbare lichamen onderling of met andere openbare lichamen is eveneens voorzien.¹⁹ Kamerstukken II 2011/12, 33131, nr. 3, p. 4.

Het derde lid van artikel 132a is een van de resultaten van de novelle op het oorspronkelijke voorstel van grondwetsherziening, die nodig was om tegemoet te komen aan de bezwaren in de Eerste Kamer tegen de toekenning van het kiesrecht voor de Eerste Kamer aan de Eilandsraden. Deze novelle voegt een nieuw derde lid aan artikel 132a toe en vernummert het derde tot het vierde lid. Artikel 132a, derde lid, Grondwet regelt dat in de Caribische openbare lichamen verkiezingen gehouden worden voor een Kiescollege voor de Eerste Kamer. Op dit Kiescollege is artikel 129 van de Grondwet van overeenkomstige toepassing. De voor de verkiezingen van Provinciale Staten geldende grondwettelijke normen zijn dan ook voor zover dat mogelijk is evenzeer van toepassing op de verkiezingen voor het Kiescollege. Omdat artikel 129 wel, maar artikel 130 van de Grondwet nadrukkelijk niet van overeenkomstige toepassing is op de Kiescolleges, wordt gewaarborgd dat uitsluitend degenen die Nederlander en ingezetene zijn van het betreffende openbare lichaam aan de verkiezingen voor het Kiescollege kunnen deelnemen.²⁰ Kamerstukken II 2015/16, 34341, nr. 3, p. 7. De regering wijst er evenzeer op dat uit de toepassing van artikel 129 Grondwet op de Kiescolleges voortvloeit dat deze, evenals Provinciale Staten en de raden van de gemeenten, een zittingsduur hebben van vier jaar. Dat is, gelet op de uiterst beperkte taakstelling van deze colleges, enigszins merkwaardig te noemen, maar er is tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel verder geen aandacht aan besteed.²¹ Uit het vierde lid van art. 129 Gw vloeit voort dat de wetgever de bevoegdheid heeft om de zittingstermijn van het Kiescollege korter dan vier jaar te doen zijn. Daarvan is echter geen gebruik gemaakt.

Het vierde lid van artikel 132a is de opvolger van het verdwenen artikel 1, tweede lid, Statuut en heeft naast de wijze van verkiezing van de leden van de Eerste Kamer in Caribisch Nederland voor de meeste ophef gezorgd. De vraag die daarbij telkens aan de orde is gesteld, tot aan de tweede lezing toe, is of er geen grondslag geschapen wordt om af te wijken van (art. 1 van) de Grondwet. Dit is door de regering telkens (en telkens met grote nadruk) tegengesproken.²² Een (vroeg) voorbeeld uit vele: Kamerstukken II 2009/10, 32213 (R 1903), nr. 3 p. 5. De stelligheid waarmee steeds is betoogd dat de Grondwet integraal in Caribisch Nederland zou gaan gelden is dan ook vooral daarop gebaseerd.²³ Kamerstukken II 2009/10, 32213 (R 1903), nr. 3 p. 5.

De bepaling kende aanvankelijk een uitgebreidere formulering: de regering koos voor de vrijwel letterlijke overname van de tekst van artikel 1, tweede lid, Statuut in de Grondwet.²⁴ Kamerstukken II 2011/12, 33131, nr. 4. Op advies van de Raad van State is gekozen voor de uiteindelijke sobere formulering die daadwerkelijk in de bepaling is terechtgekomen.²⁵ Kamerstukken II 2011/12, 33131, nr. 4, p. 7. Daarmee is nadrukkelijk geen afwijking beoogd van hetgeen artikel 1, tweede lid, Statuut vastlegde. De differentiatiebepaling van artikel 132a, vierde lid, Grondwet beoogt aldus niet om een bevoegdheid te creëren tot afwijking van de Grondwet, noch ook een ander differentiatiekader voor de behandeling van Caribisch Nederland te geven dan artikel 1 Grondwet biedt, maar wil onder de erkenning van het feit dat Caribisch Nederland ten opzichte van Europees Nederland een andere rechtsorde vormt²⁶ Bij de gedachte dat Caribisch Nederland ten opzichte van Europees Nederland een andere rechtsorde vormt kunnen wel vraagtekens geplaatst worden: zeker vanuit het perspectief dat de Grondwet er integraal zou gelden is dat niet erg voor de hand liggend. Het is echter wel het nadrukkelijke standpunt van de regering en het is in de beide Kamers niet weersproken. een inkleuring bieden voor het toetsingskader van artikel 1.²⁷ Kamerstukken II 2011/12, 33131, nr. 4, p. 4, 6-7.

Het is overigens ook van een zeker praktisch belang dat de regering bij de behandeling van het voorstel tot grondwetsherziening met nadruk gewezen heeft op de volledige gelding van artikel 1 Grondwet in Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Bij de opname van artikel 1, tweede lid, in het Statuut was immers vast komen te staan dat die norm, hoewel hiërarchisch hoger dan artikel 1 Grondwet, niet machtigt tot afwijking van (art. 1 van) de Grondwet, hetgeen door de aanvaardingsprocedure bovendien bevestigd wordt. De paradox van de opname van een definitieve differentiatieclausule in de Grondwet brengt echter met zich dat er nu weliswaar geen sprake meer is van een lex superior ten opzichte van artikel 1 Grondwet, maar wel van een lex specialis. Daaruit zou afgeleid kunnen worden dat artikel 132a, vierde lid, Grondwet zou kunnen machtigen tot afwijking van artikel 1, maar zulks is dus niet de bedoeling.

Artikel 132a, vierde lid, speelt ook een zekere rol bij de vraag naar de gelding van verdragen in Caribisch Nederland. Vaak geldt ook thans nog dat verdragen wel voor Europees, maar niet voor Caribisch Nederland in werking treden. Voor zover het daarbij gaat om mensenrechtenverdragen kunnen vraagtekens gezet worden bij die praktijk. Als artikel 1 Grondwet onverkort geldt, is het immers de vraag of er ruimte is voor differentiatie op dit gebied.²⁸ Zie hierover ook het onderzoeksrapport van de Adviesraad Internationale Vraagstukken van juni 2018, Fundamentele rechten in het Koninkrijk: eenheid in bescherming. Theorie en praktijk van territoriale beperkingen bij de ratificatie van mensenrechtenverdragen (AIV publicaties nr. 107), Den Haag 2018.

De rechter en artikel 132a Grondwet

Gezien de nog vrij recente inwerkingtreding van artikel 132a Grondwet is er nog geen jurisprudentie voorhanden over de toepassing van de bepaling, met name natuurlijk het vierde lid. Onder de gelding van artikel 1, tweede lid, Statuut is echter wel een aantal rechtszaken gevoerd waarin het gelijkheidsbeginsel in de relatie tussen Bonaire, Sint Eustatius en Saba en de rest van Nederland een rol speelde. In zijn arrest van 11 januari 2011 komt het Gemeenschappelijke Hof van Justitie van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (GHvJ) tot het oordeel dat de bepaling in de Kieswet die het kiesrecht voor de Eilandsraden onthield aan niet-Nederlanders in strijd komt met het gelijkheidsbeginsel. Nu het om een formeel-wettelijk voorschrift ging vindt de toetsing plaats aan (vooral) artikel 26 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), maar kennelijk komt het GHvJ tot het oordeel dat artikel 1, tweede lid, Statuut geen ruimte biedt voor een dergelijke vorm van differentiatie: tussen de Eilandsraden en de raden van de gemeenten bestaat zolang deze eersten niet (mede) de Eerste Kamer kiezen geen zodanig objectief verschil dat dit een dergelijke ongelijke behandeling rechtvaardigt.²⁹ GHvJ 11 januari 2011, ECLI:NL:OGHACMB:2011:BP2929. Waar de rechter ten aanzien van klassieke grondrechten als het kiesrecht dus een vrij straffe koers vaart, daar is hij ten aanzien van sociaaleconomische rechten een stuk welwillender ten opzichte van de wetgever. Zo oordeelde het GHvJ dat de Wet algemene ouderdomsverzekeringen BES (AOV BES), die het ouderdomspensioen voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba vastlegt op USD 524 per maand, weliswaar afwijkt van de voor Europees Nederland geldende wetgeving (de Algemene Ouderdomswet, AOW), die een pensioen van omgerekend ongeveer USD 875 vastlegt,³⁰ Tegen de koers van eind juli 2018. Tijdens het wijzen van het arrest stond de Amerikaanse dollar een stuk lager ten opzichte van de euro, waardoor het verschil (aanzienlijk) groter was. Dit onderscheid in koers is echter vooral optisch: wie uitgaven doet in zijn of haar eigen valuta bemerkt immers niets van wisselkoersverschillen. maar dat dit onderscheid gerechtvaardigd is door de relevante sociaaleconomische verschillen tussen Caribisch Nederland en Europees Nederland en dus valt binnen de door artikel 1, tweede lid, Statuut gegeven differentiatieruimte.³¹ GHvJ 15 december 2015, ECLI:NL:OGHACMB:2014:109. Een klacht over het vermeende discriminatoire karakter van het belastingstelsel in Caribisch Nederland (zoals vooral vastgelegd in de Wet inkomstenbelasting BES) wordt door de Raad van Beroep voor Belastingzaken van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (RvBB) in zijn uitspraak van 19 juni 2015 afgewezen: het staat de Nederlandse wetgever vrij om voor Caribisch Nederland een geheel ander belastingstelsel in te voeren dan het stelsel dat in Europees Nederland van toepassing is en zulks geldt dan dus ook voor het op belastingplichtigen toepasselijke tarief. Daarin schuilt aldus de RvBB geen discriminatie.³² RvBB 19 juni 2015, ECLI:NL:ORBBACM:2015:19. In deze zaak wordt niet expliciet verwezen naar artikel 1, tweede lid, Statuut, maar de bestreden wetgeving vindt er wel (mede) haar grondslag in, vooral in die zin, dat de bepaling de nationaalrechtelijke grenzen stelt waarbinnen de wetgever dient blijven. Artikel 1, tweede lid, Statuut vormde derhalve vooral impliciet en indirect een toetsingskader voor de rechter bij de beoordeling van de vraag of er sprake was van ongelijke gevallen. Het ligt niet in de lijn der verwachting dat dit onder de werking van artikel 132a, vierde lid, Grondwet wezenlijk anders zal zijn.