Herijking van de democratische rechtsstaat

Laat ik beginnen met het goede nieuws: dat er debat over de ‘staat van de rechtsstaat’ plaatsgrijpt is hoopgevend. Er zijn heel fundamentele waarden bij in het geding, en de discussie zou dus kunnen wijzen op betrokkenheid en engagement: het is een uistekende zaak dat de Eerste Kamer de handschoen heeft opgenomen, en zich heeft willen buigen over deze algemene kwestie. Door dit debat aan te gaan bewijst de Eerste Kamer haar nut in het bestel van checks and balances.

Daardoor ontstaat immers de gelegenheid om een breder beeld te krijgen van wat er aan de hand is, een beeld dat verder reikt dan een discussie over ieder van de voorstellen die zich recent hebben ontplooid dan wel de maatregelen die werden voorgesteld. In de sfeer van het strafrecht denk ik dan aan het voorstel invoering minimumstraffen; aan het afschaffen en verlengen van verjaringstermijnen en de invoering van de herziening ten nadele; strafbaarstelling illegaliteit; minimumstraffen bij recidive; het plan straffen reeds uit te voeren terwijl er nog hoger beroep loopt, etc. Maar het gaat ook om het steeds maar uitdijende toezicht op het gedrag van burgers in de publieke ruimte. Een recent voorbeeld is het voornemen om de automatische kentekenregistratie uit te breiden. Uit dat voorstel blijkt echter niet duidelijk wanneer de camera’s zullen worden gebruikt, terwijl de reikwijdte van dit gebruik enorm is. De Raad van State was er zeer kritisch over! De rechtspraak van diezelfde Raad van State inzake vreemdelingenkwesties werd overigens al een heel aantal malen gedesavoueerd door het Europees Hof voor de Rechten van Mens!

Maar het zou een misverstand zijn de ontwikkelingen te beperken tot het strafrecht alleen. Het gaat ook om de bezuinigingen op en hervormingen van de rechtsbijstand, momenteel zo actueel; en om de bezuinigingen op het OM, en op de rechterlijke macht meer in het algemeen; en ook om de verhoging van griffierechten, waar het kabinet zich nu weliswaar vooral beperkt tot hoger beroep en cassatie.

De laatste drie maatregelen in samenhang genomen, hebben alle drie betrekking op de toegankelijkheid en kwaliteit van onze rechtspleging, een waarborg die op grond van heel wat internationale verdragen waarbij Nederland is aangesloten prominent als fundamentele waarborg moet worden erkend (art. 6 EVRM niet in het minst, of artikel 47 van het EU Handvest van Grondrechten). Mijn uitnodiging zou daarom zijn het debat niet in het isolement van de voorgestelde maatregelen met betrekking tot de rechtsbijstand alleen te bekijken, maar een debat te voeren over het totaalpakket, in samenhang begrepen.

De laatst vermelde maatregelen vormen een goed voorbeeld om te illustreren waarom een debat als het onderhavige zo nodig is. In zekere zin is er sprake van een sluipende tendens: over ieder van de maatregelen op zichzelf genomen is zeker debat mogelijk. Het moet mogelijk zijn te discussiëren over de vormgeving van het recht op rechtsbijstand. Nuance is belangrijk, en niet iedere maatregel is op voorhand ondenkbaar of problematisch. Maar als je het geheel van de maatregelen in ogenschouw neemt, dan lijkt er zich een structurele tendens voor te doen die hoogst problematisch is.

Een aantal zaken zijn opvallend. In de eerste plaats worden veel van de voorstellen en maatregelen nauwelijks besproken in het licht van de constitutionele en fundamenteelrechtelijke dimensie ervan. Het is goed dat de Eerste Kamer die gelegenheid nu geeft door deze hoorzittingen. Allerlei grondrechten staan hier op het spel. Ik heb al het recht op toegang tot de rechter genoemd. Maar dus ook de privacy, het beginsel dat je niet hoeft mee te werken aan je eigen veroordeling, de onafhankelijkheid van de rechter. Etc.

Hoewel het geen wetsvoorstel betreft, was de kwestie van het proefverlof  van Volkert van der G. tekenend. Het gaat er niet om of we veel sympathie hebben voor die man, maar ik heb op het beleidsniveau nauwelijks argumenten gehoord waaruit bleek dat er een zorgvuldige afweging was gemaakt tussen het fundamentele recht van Van der G. om ook van de regeling om proefverlof te krijgen gebruik te kunnen maken, en het maatschappelijke belang dat gediend zou kunnen zijn met het niet toekennen van die faciliteit aan hem.

Nu werd het debat louter en alleen gevoerd over de boeg van emoties. Het is prima maatschappelijke verontwaardiging in te brengen, maar de afweging met de in het geding zijnde fundamentele rechten moet ook worden gemaakt. Ik wijs er op dat Van der G. in mei 2014, dus een half jaar nadat het debat hierover plaatsgreep, hoe dan ook vrij komt. Waarom zou hij minder rechten moeten hebben dan andere moordenaars? Hoe werden zijn fundamentele rechten meegewogen? Er is niet of nauwelijks over gesproken.

In de tweede plaats ontbreekt vaak een zicht op de empirische dimensie van bepaalde voorstellen of  maatregelen. Veel ervan hebben gewoon geen of zelfs een negatief effect, en een echte probleemanalyse ontbreekt; het is dan hoogst twijfelachtig wat de te verwachten effecten betreft. Neem de strafbaarstelling van illegaal in dit land verblijvende vreemdelingen. De regering stelde dat de afschrikwekkende werking van deze wet meerwaarde heeft (de staatssecretaris had het over een ‘verdrijvingseffect’). Maar 20 jaar onderzoek laat zien dat illegale vreemdelingen een sterke motivatie hebben zich buiten de criminele circuits te houden. En het laat ook zien dat dergelijke strafbaarstelling niet werkt, en zelfs aanzet tot criminaliteit.

Het effect van dit beleid is dat het niet kan waar maken wat het beloofd, met alle teleurstelling en ongenoegen die dat weer met zich meebrengt. Het echte slachtoffer is opnieuw het geloof in beleid en politiek, en in de democratische rechtsstaat. Laten we ook niet vergeten dat er een stevige kans is dat de maatregelen die worden voorgesteld tot een groter beroep op justitieel systeem zullen leiden, terwijl daar nu juist stevig op wordt bezuinigd.

Een interessante vraag is hoe het nu komt dat we ons in Nederland niet zo heel veel zorgen lijken te maken over dit soort van ontwikkelingen.Een nadere analyse sluit aan bij wat ik zojuist schreef: het geloof in die democratische rechtsstaat is tanende. Tjeenk Willink heeft daarom gelijk als hij stelt dat “een vruchtbare discussie over de problemen in de rechtstaat niet mogelijk is, zonder het functioneren van de democratie daarin te betrekken.” Brenninkmeier zegt vrijwel hetzelfde over de boeg van wat hij als een zwak ontwikkelde checks and balances ziet. Er is denk ik een maatschappelijke roep om stevige maatregelen, en flinke politiek. ‘De politiek’ lijkt sterk onder de druk te staan van een roep om meer veiligheid, en door een vermeende meerderheidswens. Het horen en bediscussiëren van kritische tegenstemmen, zo kenmerkend voor een goed tot wasdom gekomen systeem van checks and balances, is daarin noodzakelijk, maar worden in onze democratische cultuur niet heel ernstig genomen.Door het gebrek aan tegenspraak, is het idee van machtseven­wicht eigenlijk verworden tot een gebrek aan even­wicht. Teeven en Opstelten varen op een gure wind, en krijgen zo bezien de gelegenheid om het beleid dat ze wensen uit te voeren. Tjeenk Willink stelt daarom terecht dat we moeten spreken over de politieke cultuur die dit alles mogelijk maakt. En het gaat daarbij dus niet alleen om het feit dat we in Nederland heel goed maatschappelijk meningen kunnen ventileren. Het gaat er ook om dat op institutioneel niveau deze checks and balances goed georganiseerd zijn.

Om misverstanden te vermijden: ik bepleit dus niet dat, bijvoorbeeld, het justitiebeleid zich volledig moet los zingen van invoelbare vragen die uit de maatschappij voortkomen. Maar ik bepleit wel verantwoordelijke politici en beleidsmakers, die uitleggen welke belangen er op het spel staan, en die daarbij alle aspecten uitdrukkelijk en publiek meewegen. En die dan met beleidsbeslissingen komen die getuigen van een evenwichtige beoordeling van alle aspecten die een bepaalde kwestie aanbelangen: dus inclusief rechtsstatelijke belangen, realiteitsgehalte van maatregelen, enz.
Geen enkele beleidsmaker kan het zich permitteren om wat hij als de publieke mening percipieert, te negeren. Wel zal een gewetensvolle beleidsmaker de geloofwaardigheid van die mening moeten onderzoeken en toetsen, ook en vooral op het rechtsstatelijke gehalte. Hij zal (aan de hand van argumentaties van belan­gengroepen, oordelen van collega’s, deskundigen, wat de pers zegt, etc.) moeten proberen te bepalen op welke gronden een oordeel berust. Maar een beleidsmaker die vervolgens desondanks weigert gevolg te geven aan een vermeende publieke consensus, maakt zich niet noodzakelijk schuldig aan elitisme. “Your representative owes you, not his industry only, but his judgment; and he betrays, instead of serving you, if he sacrifices it to your opinion”, aldus de prachtige woorden van Edmund Burke.

Wat zich verder wreekt, is dat we in Nederland eigenlijk een niet zo heel sterk ontwikkelde constitutionele cultuur kennen, we zijn al sinds mensenheugenis niet echt gewend om ons over dit soort van vraagstukken heel erg druk te maken. Buiten de betrekkelijk kleine kring van constitutionele specialisten, lijken er inderdaad slechts weinigen te zijn die zich uitdrukkelijk als hoeder van onze fundamentele normen begrijpen. Ik betoog al een tijd te werken aan wat ik maar constitutonele geletterdheid noem.Natuurlijk moeten we van dergelijke constitutionele kennis geen overspannen verwachtingen hebben. Desondanks heeft het wel degelijk meerwaarde om debatten die wezenlijk betrekking hebben op de richting die de samenleving uit gaat, waar mogelijk te verrijken met het constitutionele perspectief. Het zou dwaas zijn te stellen dat iets dergelijks een wondermiddel is, maar even dwaas zou het zijn om te stellen dat het helemaal niets uitmaakt. Door constitutionele kennis en inbreng bieden we onszelf namelijk de kans om beter in te zien dat aan democratische en rechtsstatelijke waarden, en aan de constitutionele normen die deze waarden belichamen, juridisch en maatschappelijk een bijzondere status toekomt. We positioneren die waarden en normen dan bovendien middenin het politieke en maatschappelijke debat. Daardoor kunnen we laten zien dat de belangen die ermee verbonden zijn, verder reiken dan wat veelal slechts binnen het kader van een specifieke casus wordt bediscussieerd.

Daarbij moeten we steeds in het achterhoofd houden dat ook de democratische rechtsstaat, dat door het constitutionele ook juridisch wordt vormgegeven, onderdeel van een onvoltooid project is. Het is geen kwestie van alles-of-niets, en constitutionele kennis is ook geen panacee of wondermiddel. Het is uiteindelijk een kwestie van voortdurend debat, ín die samenleving waarvoor de democratische rechtsstaat dient, niet erboven. Ook de democratische rechtsstaat kan niet alleen op eigen kracht functioneren, maar heeft actieve sturing en ondersteuning nodig.