Hoeveel politiek kan het Amerikaanse Hooggerechtshof verdragen? Naar aanleiding van het voornemen Roe v. Wade te overrulen

Op 13 oktober 2020 werd Amy Coney Barrett, toen nog rechter aan het United States Court of Appeals for the Seventh Circuit, tijdens een hoorzitting in de Amerikaanse federale Senaat bevraagd door de leden van de Senate Judiciary Committee. De bedoeling ervan was haar voordracht als lid van het US Supreme Court te bevestigen, wat ook gebeurde.

Onderdeel van de hoorzitting was een gedachtewisseling tussen Coney Barrett en democratisch Senator voor Minnesota Amy Klobuchar. De aanleiding was een artikel dat Coney Barrett in 2013, ze was toen nog hoogleraar, had gepubliceerd in de Texas Law Review over wanneer rechtszaken konden worden overruled. Het was een van de spannende en significante momenten tijdens de hoorzittingen. “Is Roe [v. Wade] a super precedent?”, was de vraag van Senator Klobuchar. Na een kort moment van animositeit tussen de Senator en Amy Coney Barrett, zei de laatste dat het gaat om “cases that are so well-settled that no political actors and no people seriously push for their overruling.” Ze vervolgt met de mededeling dat “I am answering a lot of questions about Roe [v. Wade], which I think indicates that Roe doesn’t fall in that category. And scholars across the spectrum say that doesn’t mean that Roe should be overruled. But descriptively it does mean, that it is not a case that everyone has accepted and doesn’t call for its overruling.”

Blijkbaar is Roe v. Wade geen rotsvast gevestigde rechtspraak, en dat blijkt uit het feit dat de meningen hierover verschillen; onder de bevolking en onder wetenschappers. Aldus Coney Barrett.

Het online tijdschrift Politico publiceerde vorige week een uitgelekt eerste concept van meerderheidsopinie van het US Supreme Court met betrekking tot de casussen Roe v. Wade en Planned Parenthood v. Casey. Dat zo’n concept uitlekt was bij mijn weten zonder voorgaande. Het concept, dat zonder bijlagen 67 pagina’s telt, blijkt boeiende lectuur. De redeneerstructuur is gangbaar wat het Amerikaanse Hoogerechtshof betreft: de meerderheidspositie over de betekenis van Roe v. Wade en Planned Parenthood wordt gepresenteerd als het juridisch onvermijdelijke resultaat van het geschil. Daarbij voeren historische argumenten de boventoon. Beleidsargumenten worden daarbij veelal slechts in bijkomende orde gepresenteerd. Het is een redeneerstructuur die ongetwijfeld ook zal worden gevolgd door de rechters van het US Supreme Court die het niet met het concept meerderheidsopinie eens zijn. In ieder geval, zo lezen we in het uitgelekte concept: “We [i.e., de meerderheid van het Hof] hold that Roe and Casey must be overruled. The Constitution makes no reference to abortion, and no such right is implicitly protected by any constitutional provision, including the one on which defenders of Roe and Casey now chiefly rely – the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment.” En verder heeft de vermeende meerderheid het over “Roe’s abuse of judicial authority” en “Roe was egregiously wrong from the start.”

Waarom zou je precedenten volgen? Daar zijn een aantal formele redenen voor, redenen die los staan van de inhoud van de zaak: zo zijn consistentie en proceseconomie op zichzelf staande motieven om oude rechtspraak te volgen, zoals vereisten van rechtszekerheid en het vertrouwensbeginsel dat ook zijn. Maar de vooronderstelling bij dit alles is natuurlijk wel dat de beslissing zelf op inhoudelijke gronden draagvlak heeft.

Het lijdt geen twijfel dat Roe v. Wade een zaak is die sinds 1973 ter discussie stond. Was Roe, en in het kielzog daarvan Planned Parenthood, al te creatief; inderdaad zonder solide constitutionele basis? Daarover verschillen de meningen. Veel hangt af van je visie op de functie van de Grondwet (die weer samenhangt met een wereldbeeld). Maar toch, stellen dat de uitspraak breed verworpen wordt in de Amerikaanse samenleving en door rechtsgeleerden is betwistbaar. Juist daarom is het jammer dat in de vermeende meerderheidsopinie niet ook alternatieve constructies werden verkend. Zelf deed Chief Justice Roberts tijdens de hoorzittingen in december vorig jaar een poging tot compromis: in plaats van 23 weken zouden vrouwen een keuze voor abortus moeten kunnen maken tot aan de 15^de week van zwangerschap. Daar treffen we in de gelekte meerderheidsopinie niets over aan.

De vraag die wat mij betreft werkelijk centraal staat in deze kwestie is hoeveel politiek het Amerikaanse hooggerechtshof kan verdragen. Het is in ieder geval ook voor een groot deel van het Amerikaanse publiek inmiddels duidelijk dat het Hof een politieke speelbal is. Amy Coney Barrett stelde in het eerder vermelde artikel dat het Amerikaanse publiek wat dit aangaat wel tegen een stootje kan. “The “protecting public confidence” argument seems to assume that the public would be shaken to learn that a justice’s judicial philosophy can affect the way she decides a case and that justices do not all share the same judicial philosophy. This, however, is not news to the citizenry. Americans understand that there is a difference between Justice Scalia’s originalism and Justice Breyer’s “active liberty”; that is why Supreme Court nominations are an issue in presidential elections. Many Americans are informed enough to have a general preference for one or the other, and while each side undoubtedly suspects the other of being motivated by politics rather than sincere jurisprudential commitment, judicial supremacy is alive and well.”

Coney Barrett schreef dit in 2013. Zelf heb ik heb inmiddels twijfels of de reputatie van het Hof nog breed gedragen is. Ook daarom is het legitimiteitsargument dat rechter Sonia Sotomayor naar voren bracht tijdens de hoorzittingen boeiend: “Will this institution survive the stench that this creates in the public perception that the Constitution and its reading are just political acts?” “If people actually believe that it’s all political, how will we survive?”, zo vroeg ze zich af. Als antwoord geven dat de minderheid ook aan politiek doet is iets te gemakkelijk, want gaat voorbij aan de argumenten om precedenten te behouden. Zoals gezegd: Roe en Planned Parenthood zijn aanleiding voor debat en discussie, maar dat ze breed worden verworpen is niet verdedigbaar. Argumenten voor behoud wegen alleen daarom al zwaar.

Ik verwacht niet dat de gelekte meerderheidsopinie nog gaat veranderen. Dit is een loopgravenoorlog geworden. Bovendien zijn drie van de rechters die de vermeende meerderheidsopinie lijken te onderschrijven in het Hof benoemd om juist deze (of dit type) casus te overrulen. Amerikaanse staten kunnen straks dus zelf tot regulering van abortus overgaan, of het verbieden. Maar in ieder geval is het resultaat van dit alles dat ook de Amerikaanse rechtspraak in steeds sneller tempo aan het polariseren is. Dat is geen ontwikkeling die we moeten toejuichen. Niet omdat die Grondwet een neutraal of strikt juridisch document is; (ook) constitutionele interpretatie is onvermijdelijk gekleurd door normatieve vooronderstellingen die hun weerslag vinden in een interpretatieve traditie. Wel omdat je met een Grondwet voorzichtig moet omspringen: je moet vermijden in een situatie terecht te komen waarop die Grondwet op geen enkele wijze meer kan fungeren als document waarrond een samenleving zich kan verenigen.

Tom-Jan Meeus zei een paar jaar geleden al dat hij als correspondent in de Verenigde Staten – dat waren de beginjaren van Obama – met eigen ogen had gezien hoe de hyperpolarisatie in de Verenigde Staten leidde tot verlamming van het bestuur. Het tweepartijenstelsel, zoals dat ook in het Verenigd Koninkrijk aan de orde is, zet een bonus op het uitvergroten van tegenstellingen. “Omdat er maar twee partijen zijn die strijden om de macht, staan die partijen ook lijnrecht tegenover elkaar. In de Verenigde Staten overwoekert deze polarisatie het democratisch besef, en komt de winnende partij niet aan besturen toe omdat zij daarin gedwarsboomd wordt door de andere partij.”

Deze dichotomie heeft zich via het benoemingsbeleid van rechters inmiddels vertaald naar het Hooggerechtshof, waar redelijke compromissen nog maar moeilijk mogelijk lijken.

Zit hier een les in voor ons? Zoals bekend stond in het coalitieakkoord het volgende te lezen: “We nemen de uitwerking van constitutionele toetsing ter hand, in lijn met het advies van de staatscommissie Parlementair stelsel, waarbij we kijken welke vormgeving het best aansluit bij het Nederlandse rechtssysteem.” Ik zou denken dat we daarbij ook moeten nadenken over hoe constitutionele toetsing een zodanige vorm krijgt dat het nog een belangrijke rol in een evenwichtig systeem van checks and balances kan vervullen. Veel zal daarbij afhangen van hoe het toekomstige Hof zich zal gedragen. Lijkt me nuttig eens over wat scenario’s te gaan nadenken. Alsook over de vraag of de benoemingsprocedure van een eventueel op te richten Hof gedepolitiseerd moet zijn. Zou het informele stelsel van coöptatie van benoeming van leden van de Hoge Raad niet tot voorbeeld kunnen strekken?