Hooggerechtshof Verenigde Staten: diversiteit op universiteiten is geen zwaarwegend overheidsbelang meer

Mogen Harvard College en University of North Carolina (UNC) studenten met een bepaalde etniciteit met voorrang toelaten? Het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten besliste afgelopen juni van niet. Op 29 juni 2023 besliste een meerderheid van zes van de negen rechters dat toelatingssystemen van het hoger onderwijs geen gebruik meer mogen maken van positieve discriminatie om zo de diversiteit te verbeteren. De actiegroep Students for Fair Admissions, bestaande uit studenten met een Aziatische achtergrond, spande een rechtszaak aan omdat de studenten van mening zijn minder snel toegelaten te worden tot Harvard en UNC dan studenten met een andere etniciteit. Universiteiten in de Verenigde Staten hebben jarenlang gebruik gemaakt van positieve discriminatie, oftewel affirmative action, door etniciteit een rol te laten spelen bij de sollicitatieprocedure met het doel om diversiteit binnen de instelling te vergroten. Het Hooggerechtshof had immers in Grutter v. Bollinger (2003) bepaald dat de Equal Protection Clause uit het veertiende amendement van de Grondwet een beperkte overweging van etniciteit toestaat bij toelatingssystemen van het hoger onderwijs. Diversiteit binnen het onderwijs was immers voldoende rechtvaardiging om dergelijk beleid te voeren.

De Equal Protection Clause waarborgt, zoals de term zelf al aangeeft, gelijke bescherming onder de Amerikaanse Grondwet en werd ingevoerd om onder andere ‘rassenbewuste wetgeving’ mogelijk te maken. Als het gaat om een onderscheid op grond van ras, dient de rechterlijke macht strict scrutiny toe te passen. Dit is de zwaarste vorm van rechterlijke toetsing die gebruikt moet worden indien een wet of beleid inbreuk lijkt te maken op een fundamenteel recht zoals gelijke bescherming. Beleid kan volgens deze rechterlijke toets alleen rechtmatig zijn indien sprake is van een dwingend overheidsbelang (a compelling state interest) en het gevoerde beleid dient nauw afgestemd te zijn op het nastreven van dat belang (narrowly tailored). Zowel Harvard als UNC maakten gebruik van positieve discriminatie met als doel de diversiteit binnen de onderwijsinstellingen te vergroten en leken daarmee in overeenstemming met eerdere jurisprudentie van het Hooggerechtshof te handelen. In 2016 besliste het Hooggerechtshof immers voor het laatst een zaak omtrent affirmative action en stelde toen nog dat het toelatingsbeleid van de universiteit van Texas de zware rechterlijke toets van strict scrutiny kon doorstaan en waarmee dit beleid rechtmatig werd geacht. Toch besloot de meerderheid van de rechters in juni 2023 dat het gevoerde beleid van zowel Harvard als UNC een schending vormde van de van gelijke bescherming-clausule.

Het Hooggerechtshof lijkt in de beslissing ervan uit te gaan dat etniciteit de enige factor is die in overweging wordt genomen bij het toelaten van studenten. ‘Eliminating racial discriminaton means eliminating all of it’, schreef opperrechter Roberts in de meerderheidsopinie. Verwijzend naar het feit dat het gebruik van etniciteit onder de clausule van gelijke bescherming de rechterlijke toets van strict scrutiny in dit geval niet kan doorstaan. Etniciteit zou voornamelijk als negatieve factor en stereotypering worden gebruikt en niet als een ’plusfactor’. Daarnaast nam de meerderheid een stellig standpunt in door te refereren aan Brown v. Board of Education (de zaak die een einde maakte aan de segregatie op openbare scholen en waarin werd gesteld dat de grondwet geen onderscheid in de wet zou mogen toestaan op basis van ras of huidskleur) en te benadrukken dat enig onderscheid op basis van etniciteit niet rechtmatig is als er geen zwaarwegend belang bestaat. Het doel van de universiteiten om diversiteit te vergroten was volgens de meerderheid wel lovenswaardig, maar niet samenhangend genoeg. Bovendien, omdat in Grutter in 2003 was bepaald dat op enig moment het gebruik van etnische voorkeuren niet langer noodzakelijk zal zijn om diversiteit als zwaarwegend belang goed te keuren, bepaalde het Hooggerechtshof dat juni 2023 dat dit moment was aangebroken. De meerderheid van het Hooggerechtshof besliste dat het nu tijd is dat studenten enkel beoordeeld worden op basis van individuele eigenschappen en niet op basis van etniciteit, omdat het toelatingsbeleid niet voldeed aan de eisen van een ‘kleurenblinde Grondwet’. Alleen de manier waarop etniciteit het leven van de student heeft beïnvloed mag in overweging worden genomen, zolang etniciteit een concreet verband houdt met de kwaliteiten van de student. Omdat beide universiteiten niet konden aantonen dat er sprake was van meetbare doelstellingen, etniciteit gebruikt zou worden om te benadelen en te stereotyperen en er geen einddatum in zicht was, achtte de meerderheid het beleid ongrondwettig.

Het is opmerkelijk dat de interpretatie van een fundamenteel recht als gelijke bescherming significant kan verschillen binnen de hoogste rechterlijke macht van een land.

Drie andere rechters stonden immers lijnrecht tegenover de meerderheidsinterpretatie van het veertiende amendement van de meerderheid. Zo stelde rechter Sotomayor dat de Grondwet nooit kleurenblind is geweest en dat Brown het juist mogelijk heeft gemaakt voor universiteiten om diversiteit te realiseren door rekening te houden met etniciteit. ‘Rassenbewuste wetgeving’ is onder het veertiende amendement immers mogelijk gemaakt. Een beleid dat bewust is van etniciteit zou de grondwettelijke garantie van gelijkheid juist bevorderen en niet schenden. De interpretatie van de meerderheid is, zoals Sotomayor ook aangeeft, gezien de eerdere uitspraken van het Hooggerechtshof, niet feitelijk en rechtens gegrond en wekt onterecht de illusie dat ongelijkheid iets is van een vorige generatie. ’Equality requires acknowledgement of inequality’, betoogde Sotomayor vervolgens. Het is een goede ontwikkeling dat etniciteit geen rol meer mag spelen volgens de wet, maar, zoals rechter Jackson ook betoogt, dit heeft niet tot gevolg dat het ook geen rol meer speelt binnen de maatschappij. Het beëindigen van positieve discriminatie maakt immers geen einde aan racisme, maar is een stap in de verkeerde richting door te pretenderen dat het veertiende amendement positieve discriminatie op universiteiten volledig verbiedt. Daarmee lijkt het Hooggerechtshof de maatschappelijke realiteit uit het oog te verliezen. Een toelatingsbeleid dat gebruikmaakt van positieve discriminatie probeert tenslotte ongelijkheid aan te pakken, hetgeen voldoet aan gelijke bescherming onder het veertiende amendement. De meerderheid doet het derhalve voorkomen alsof zij zelf alle geschillen omtrent gelijke behandeling al hebben opgelost door middel van eerdere rechterlijke uitspraken en dat positieve discriminatie bij universiteiten daarom niet meer nodig is.

Opvallend genoeg maakte het Hooggerechtshof wél een uitzondering voor militaire academies. In de uitleg, verstopt in een voetnoot, geeft de meerderheid aan dat de uitspraak niet ziet op de ‘dwingende belangen’ die militaire academies kunnen hebben. Daarmee maakten zij een onderscheid tussen de zwaarwegende belangen die de universiteiten aanhaalden en de belangen die zouden spelen bij het gebruik van positieve discriminatie binnen de militaire academie. Het blijft onduidelijk waarom de belangen van militaire academies wel voldoende meetbaar zijn en etniciteit daar niet nadelig of stereotyperend wordt gebruikt. De meerderheidsbeslissing lijkt in dit opzicht enigszins arbitrair en laat zien dat gelijke behandeling blijkbaar toch niet alle vormen van gebruik van etniciteit ‘elimineert’ – en bepaald ‘rassenbewust’ beleid wel degelijk toestaat. Rechter Jackson bekritiseert terecht het feit dat de meerderheid alleen diversiteit nastreeft in de bunker, maar niet in de bestuurskamer.

Positieve discriminatie in combinatie met gelijke behandeling blijft een heikel punt en zorgvuldige afweging van belangen is nodig. Harvard en UNC hebben in verklaringen aangekondigd dat de universiteiten zich blijven inzetten voor diversiteit. Maar waar veel landen steeds meer waarde hechten aan diversiteit, lijkt diversiteit in het onderwijs in de Verenigde Staten nu een, in de woorden van Roberts, ‘standardless’ doel te zijn. De indruk wordt gewekt dat het bevorderen van diversiteit niet meer nodig is, maar rechters die de minderheid vormden zijn het daar stellig mee oneens. Het Hooggerechtshof kampt de afgelopen tijd vaker met grote ‘ideologische’ verschillen als het gaat om de interpretatie van de Grondwet met als gevolg dat belangrijke eerdere jurisprudentie terzijde wordt geschoven, zo ook met betrekking tot het recht op abortus in juni 2022. Zeker ten aanzien van fundamentele rechten zoals gelijke bescherming is het van belang dat een onafhankelijke en onpartijdige rechtbank alle belangen zorgvuldig afweegt, omdat er simpelweg veel op het spel staat. Het leek er even op dat de rechters een goed afgewogen kader hadden ontwikkeld met betrekking tot positieve discriminatie, maar het Hooggerechtshof lijkt nu toch wederom van koers te veranderen – met als gevolg dat diversiteit binnen universiteiten weer kan afnemen.