Is de grondwettelijke modernisering van het communicatiegeheim een verbetering?

Dat het onbeleefd is om andermans brieven te lezen, is algemeen bekend. Dat dit indruist tegen de Nederlandse grondrechten misschien niet. Toch levert een dergelijke handeling een schending op van artikel 13 van de Grondwet. Samengevat spreekt dit artikel van “de onschendbaarheid van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim, behalve in de gevallen bij de wet bepaald”. Met de komst en de ontwikkeling van het internet hebben de burgers echter meer geheimen die beschermd dienen te worden, waardoor het artikel al enige tijd achterhaald is. Onze internetgeheimen, waaronder onze emails, vallen namelijk niet onder het bereik van dit artikel. De wetgever ondernam in de jaren negentig van de vorige eeuw al een poging om artikel 13 te moderniseren, maar heeft deze modernisering nooit doorgezet. De daad lijkt eindelijk bij het woord te worden gevoegd, nu het kabinet vorig jaar heeft ingestemd met een voorstel om het artikel aan te passen aan de huidige maatschappij, door ook digitale communicatie te beschermen in de Grondwet. Het achterliggende idee van het gemoderniseerde artikel is goed: namelijk het bieden van optimale bescherming van de persoonlijke communicatie van burgers. Ook het nieuwe derde lid, dat een waarborg biedt voor de horizontale uitwerking van de bescherming van brief- en telecommunicatiegeheimen, is welkom. Ondanks dat ik in beginsel dan ook achter de geplande modernisering van het artikel sta, ben ik het niet geheel eens met de concrete uitwerking van deze modernisering. Dat artikel 13 van de Grondwet in het belang van nationale veiligheid kan worden beperkt door een ministerieel besluit, zonder ex ante toezicht hierop door de rechter, is de voornaamste reden van mijn zorg.

Waar hebben we het over?

Artikel 13 van de Grondwet komt als volgt te luiden:

1. Ieder heeft recht op eerbiediging van zijn brief- en telecommunicatiegeheim.
2. Beperking van dit recht is mogelijk in de gevallen bij de wet bepaald met machtiging van de rechter   of, in het belang van de nationale veiligheid, met machtiging van een of meer bij de wet aangewezen ministers.
3. De wet stelt regels ter bescherming van het brief- en telecommunicatiegeheim.

De Memorie van Toelichting stelt in paragraaf 1.3 dat “doordat met artikel 13 Grondwet niet langer enkel wordt gerefereerd aan specifieke communicatiemiddelen, maar wordt gekozen voor een specifieke en een generieke bescherming, ook e-mail, communicatie via de sociale media, opslag van persoonlijke bestanden in de ‘cloud’ en de zoekvraag om informatie op internet via een zoekmachine bescherming verkrijgen onder artikel 13.” Het gaat hierbij dus om alle hedendaagse vormen van persoonlijke communicatie. De Memorie van Toelichting zegt tevens dat het niet uitsluitend gaat om de overdracht van informatie, maar dat telecommunicatie in dit verband ook tussentijdse opslag van informatie omvat. Denk hierbij aan berichten in een voicemail- of e-mailbox. Deze aanpassing is een enorme verbetering ten opzichte van het verouderde artikel, dat niet de bescherming bood die nodig is om in de hedendaagse maatschappij onze privacyrechten te kunnen blijven waarborgen.

Ondanks de goede bedoelingen, is naar mijn mening een fout gemaakt door beperking van het grondrecht door een ministerieel besluit mogelijk te maken, zonder ex ante toezicht hierop door de rechter. Deze beperking, waartoe de mogelijkheid wordt gegeven in het tweede lid, kan een fundamentele aantasting van de grondrechten tot gevolg hebben. Dat het domein van de nationale veiligheid wordt uitgezonderd van een machtiging van de rechter en daarmee van rechterlijk toezicht vooraf, is onacceptabel. Juist op dit overheidsniveau van ons staatsbestel, waar besluiten van invloed zijn op Nederland als geheel, moet het waarborgmechanisme van checks and balances werkzaam zijn. Dit mechanisme is namelijk van significant belang bij het voorkomen van machtsmisbruik. Van het systeem van checks and balances wordt onvoldoende gebruik gemaakt wanneer ministers bevoegd zouden zijn om de subjectieve voorwaarde ‘in het belang van de nationale veiligheid’ te toetsen. Tevens zou dit politieke en ministeriële willekeur tot gevolg kunnen hebben. Het feit dat het eventuele onrechtmatige handelen van de minister achteraf getoetst kan worden, wanneer een burger een onrechtmatige daad instelt bij de rechter, doet niets af aan de ongunstigheid van het tweede lid. Op dat moment is de schade immers al geleden. Voorkomen is beter dan genezen en dit is zeker het geval bij besluiten die worden gemaakt op nationaal overheidsniveau. Daarnaast is het maar de vraag hoe kenbaar een dergelijk ministerieel besluit zal zijn voor de bevolking. Wanneer burgers geen weet hebben van een ingestelde beperking, zullen zij ook geen gebruik maken van de rechtsgang die hiertegen openstaat. Ik blijf er dan ook bij dat naast het bestaande ex post toezicht door de rechter, ex ante toezicht onmisbaar is. De preventieve werking van dit toezicht is hiervoor de voornaamste reden.

Voorstanders van het Grondwetsvoorstel zullen betogen dat sommige gevallen om snel handelen vragen. Dit hoeft echter niet te betekenen dat dit handelen moet plaatsvinden zonder rechterlijke toetsing. In het geval dat de nationale veiligheid om snelle actie vraagt moet – net als in elk ander geval – om een (versnelde) uitspraak van de rechter worden verzocht. Het is dan aan de rechter om te oordelen of de inbreuk op het grondrecht, als gevolg van het verlenen van een machtiging, proportioneel is met het oog op de nationale veiligheid.

Duitsland beschermt de persoonlijke communicatie van haar burgers op een wijze die overeenkomt met die van het beoogde nieuwe artikel 13 van de Grondwet. De bescherming van het brief-, post en telecommunicatiegeheim is opgenomen in artikel 10 van het Duitse Grundgesetz. Het onderscheid tussen het brief- en postgeheim is als volgt: het briefgeheim beschermt het briefverkeer buiten het bereik van de post tegen kennisname door de overheid, waar het postgeheim de communicatie beschermt die door de post wordt  vervoerd. Ingevolge het tweede lid van artikel 10 Grundgesetz moet een beperking altijd een grondslag hebben in een wet in formele zin. Bij het nastreven van bepaalde doelen mag de wet bepalen dat notificatie van de beperking niet vereist is en dat een volksvertegenwoordigend orgaan de rechtmatigheid van de beperking mag controleren, in plaats van een rechter. Deze doelen, die zijn neergelegd in de tweede zin van het tweede lid, zijn het verdedigen van de vrije, democratische grondwet en het verdedigen van het bestaan of de veiligheid van Duitsland of van een ander land. Het tweede lid van het Duitse wetsartikel komt dus redelijk overeen met het nieuwe tweede lid in de Nederlandse Grondwet. Ook in Duitsland is rechterlijke toetsing niet altijd vereist, waaronder in het belang van nationale veiligheid.

Een ander geval is dat van de bescherming van het briefgeheim in de Verenigde Staten. Daar is het briefgeheim niet expliciet opgenomen in de Grondwet. Wel vloeit de zogenoemde ‘secrecy of letters’ voort uit het Vierde Amendement van de Grondwet. Onder dit briefgeheim valt ook het telecommunicatiegeheim. Zo vonniste het United States Court of Appeals in 2010 in de zaak United States v. Warshak dat email onder het bereik van het Vierde Amendement valt en met dezelfde waarborgen dient te worden omkleed als andere vormen van persoonlijke communicatie. In de Verenigde Staten is voor een uitzondering op het Vierde Amendement wel steeds het bevel van een rechter nodig. Er wordt geen uitzondering op deze regel genoemd, ook niet in het belang van nationale veiligheid. Een uitzondering is er echter wel in de vorm van de Patriot Act. De Patriot Act heeft als doel meer mogelijkheden te geven aan de Amerikaanse overheid om informatie te vergaren over en op te treden in geval van mogelijk terrorisme. In plaats van naar een rechter te stappen, kunnen Amerikaanse autoriteiten zich ook beroepen op de Patriot Act. Evenals in Duitsland, is ex ante toezicht door de rechter in de Verenigde Staten dus niet altijd een vereiste, al blijkt dit niet expliciet uit het Vierde Amendement.
Met het wetsvoorstel ter modernisering van artikel 13 van de Grondwet heeft het kabinet zeker een stap in de goede richting gezet. De technologie ontwikkelt zich continu en het is van groot belang dat het recht meebeweegt. De nieuwe vormen van persoonlijke communicatie verdienen immers even goede bescherming als het brief-, telefoon- en telegraafgeheim. Dat artikel 13 in het belang van nationale veiligheid kan worden beperkt door een ministerieel besluit, zonder ex ante toezicht hierop door de rechter, is echter problematisch vanuit het belang van privacy.Rechterlijk toezicht als waarborgmechanisme kan een belangrijk fundament zijn van de scheiding der machten die een democratische rechtsstaat vereist. Ex post toezicht alleen is niet genoeg, daar eventuele schade dan al geleden is. Ondanks dat rechterlijke toetsing ook in Duitsland en de Verenigde Staten niet altijd vereist is, ben ik van mening dat dit in Nederland wel zou moeten. Het bieden van optimale bescherming van de persoonlijke communicatie van burgers is de drijfveer geweest achter het vernieuwde artikel. Om deze optimale bescherming ook echt te bieden, dient het risico op machtsmisbruik en politieke en ministeriële willekeur zo veel mogelijk te worden beperkt. Dit wordt slechts gerealiseerd door rechterlijke toetsing te verlangen bij een beperking van het grondrecht, ook in het belang van nationale veiligheid. Als artikel 13 Grondwet toch al wordt aangepast, kan dit beter meteen goed gebeuren.