Laat grondwettelijke toetsing bij de wetgever!

Tijdens het Eerste Kamerdebat in 2008 vatte wijlen senator Dölle (CDA) de koe bij de horens door de vraag te stellen welk probleem Halsema met haar initiatiefvoorstel eigenlijk wil oplossen. Want toetsing aan de grondrechten in de Grondwet gebeurt immers al. Besluiten van de regering, van individuele ministers of van het college van burgemeester en wethouders kunnen door de rechter aan de grondrechten in de Grondwet worden getoetst. Wanneer bijvoorbeeld het recht op een eerlijk proces wordt toegevoegd aan de Grondwet, kunnen alle Nederlandse regels hieraan getoetst worden, behalve echter de regels die zijn neergelegd in wetgeving.

Dat wetgeving niet door de rechter aan de Grondwet kan worden getoetst, betekent niet dat er helemaal geen toetsing plaatsvindt. Het parlement heeft als medewetgever de verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat wetgeving van hoogstaande kwaliteit is en dus voldoet aan grondwettelijke eisen. Daarom is het primair de taak van het parlement om de bescherming van grondrechten te garanderen. Wanneer voorgestelde wetgeving dat niet doet, heeft het parlement de taak om amendementen te produceren die die bescherming alsnog garanderen. Ook het parlement moet zich aan de Grondwet houden, dat staat in onze rechtsstaat buiten kijf. Alleen wordt dit niet achteraf gecontroleerd door een rechter.

Systeembreuk
Daarmee zijn we bij de kern van het debat. Wie heeft het laatste woord binnen de Nederlandse staat: de rechter of de wetgever? Het huidige toetsingsverbod geeft uitdrukking aan het primaat van de wetgever. De wetgever zal als laatste instantie bepalen hoe we de begrippen ”godsdienst” of ”betoging” uit de Grondwet moeten interpreteren en de rechter zal die interpretatie moeten volgen.
Als constitutionele toetsing door de rechter mogelijk wordt gemaakt, zoals Halsema voorstelt, is het de rechter die in laatste instantie beslist. Hij mag immers controleren of het parlement het wel goed heeft gedaan. Maar dat heeft grote constitutionele gevolgen: het eeuwenoude evenwicht tussen wetgever en rechter wordt verstoord en slaat door in het voordeel van de rechter. Geen wonder dat rechters en de Raad voor de rechtspraak dit voorstel toejuichen.

Senator Holdijk (SGP) stelde zeer terecht de vraag of een dergelijke constitutionele systeembreuk wel opweegt tegen het bieden van iets meer rechtsbescherming. Een stem voor of tegen constitutionele toetsing is daarom geen accentverschil, maar een fundamentele keuze voor het ene of het andere constitutionele systeem.

Rechterlijk activisme
Naast de kwestie of een dergelijke machtsverschuiving wel wenselijk is, is het ook belangrijk te bedenken of de rechter wel de geschikte instantie is om definitieve oordelen te geven over hoe we onze Grondwet uitleggen. De grondrechten in de Grondwet zijn tot stand gekomen na uitvoerige debatten in het parlement en vormen daarmee een weerslag van een ”verstilde politieke strijd”. Begrippen als ”godsdienst” en ”betoging” zijn daarmee per definitie politiek geladen en de inhoud moet daarom door politieke ambten worden bepaald.

De rechterlijke macht is zo georganiseerd dat de definitieve interpretatie van een bepaald begrip uiteindelijk op het bordje ligt van maximaal vijf rechters. De vraag doemt op of zij goed geïnformeerd zijn over alle betrokken belangen en of interpretatievrijheid niet aanzet tot rechterlijk activisme. Het gevaar daarvan hebben we gezien toen de rechter, en niet het parlement, de knoop doorhakte in het euthanasiedebat.

Daar komt bij dat de tekst van de diverse grondrechten weinig tot geen toetsingscriteria biedt om een wet aan te kunnen toetsen. Daarmee geef je de rechter bijna onhanteerbaar gereedschap in handen. Wat is dan de meerwaarde?

In handen houden
Als er al een probleem is, dan is de kern ervan dat het parlement zijn verantwoordelijkheid niet serieus neemt en zich laat leiden door louter politieke overwegingen. In eerste lezing stemde een (nipte) meerderheid in met het initiatiefvoorstel van Halsema. Hieruit kun je afleiden dat het parlement zichzelf de bescherming van de Grondwet niet toevertrouwt. Kan het niet beter de hand in eigen boezem steken en bedenken wat het zelf beter zou kunnen doen?

Een blik over de grens leert dat het Britse parlement zich aardig heeft gedisciplineerd om fractie-overstijgend te denken als het om grondrechten gaat. Daarvoor zijn voldoende tools voorhanden, zoals het instellen van een brede Kamercommissie voor constitutionele zaken en het gebruiken van uitgebreide checklists voor de interpretatie en toepassing van grondrechten. Het creëren van het probleem en het oplossen daarvan ligt dus in handen van het parlement zelf.

Dit artikel verscheen ook in het Reformatorisch Dagblad van 22 januari 2015.