Artikel 103 - Uitzonderingstoestand

Wetenschappelijk commentaar door

Samantha Daniels

Grondwetsbepaling

De wet bepaalt in welke gevallen ter handhaving van de uit- of inwendige veiligheid bij koninklijk besluit een door de wet als zodanig aan te wijzen uitzonderingstoestand kan worden afgekondigd; zij regelt de gevolgen.
Daarbij kan worden afgeweken van de grondwetsbepalingen inzake de bevoegdheden van de besturen van provincies, gemeenten, openbare lichamen als bedoeld in artikel 132a en waterschappen, van de grondrechten geregeld in de artikelen 6, voor zover dit de uitoefening buiten gebouwen en besloten plaatsen van het in dit artikel omschreven recht betreft, 7, 8, 9, 12, tweede en derde lid, en 13, alsmede van artikel 113, eerste en derde lid.
Terstond na de afkondiging van een uitzonderingstoestand en voorts, zolang deze niet bij koninklijk besluit is opgeheven, telkens wanneer zij zulks nodig oordelen beslissen de Staten-Generaal omtrent het voortduren daarvan; zij beraadslagen en besluiten ter zake in verenigde vergadering.

Algemeen

1.1 Functie

Nood vraagt zijn eigen recht;¹ in sommige gevallen zelfs om buitenwettelijk ‘recht’.

Het recht dat de overheid mag toepassen in tijden van nood betreft een bijzonder rechtsgebied: het staatsnoodrecht. Het staatsnoodrecht heeft betrekking op het staatsrecht dat de overheid ter beschikking staat ten tijde van alle mogelijk denkbare noodsituaties.² Het regelt de toekenning van wettelijke en buitenwettelijke bevoegdheden aan het bestuur die alleen in buitengewone omstandigheden kunnen worden uitgeoefend. Door voorwaarden aan de uitoefening van buitengewone bevoegdheden te stellen, tracht het staatsnoodrecht de rechtsstatelijke en democratische gaten in het recht die kunnen ontstaan als gevolg van de uitoefening van buitengewone bevoegdheden, te dichten.

Het staatsnoodrecht bestaat uit een variëteit van noodwet- en noodregelgeving die betrekking heeft op verschillende onderwerpen en verschillende situaties. Het omvat noodwetten en andere noodregelingen die in gewone wetgeving opgenomen zijn, naast ongeschreven recht. De basisregel van het staatsnoodrecht is in alle gevallen dezelfde: de toepassing van het staatsnoodrecht dient proportioneel en subsidiair, oftewel evenredig, zijn. Alleen wanneer de uitoefening van een buitengewone bevoegdheid evenredig is, is er sprake van een rechtmatige toepassing van het staatsnoodrecht.

1.2 Historie

Alvorens in te gaan op de systematiek van het moderne staatsnoodrecht, voorzie ik kort in een historische schets aan de hand van het werk van Prins, die in 1911 als pionier het tot dan toe onontgonnen terrein van het Nederlandse staatsnoodrecht betrad.³

Het staatsnoodrecht vindt zijn oorsprong in het natuurrecht en had in beginsel betrekking op de ontneming van eigendom ten dienste van het algemeen belang of ter afwending van gevaar. Tot in de achttiende eeuw vormde de patrimoniale staatsleer, op grond waarvan het staatsgezag wordt ontleend aan de eigendom van grond en bodem, het fundament voor de leer der dominium eminens, dat oppereigendom van de vorst veronderstelt.⁴ Op grond van dit oppereigendom mocht de vorst ten dienste van het algemeen belang of ter afwending van gevaar inbreuk maken op de onvervreemdbare rechten van onderdanen, waaronder het eigendomsrecht. Het oppereigendom vormde gevoeglijk de rechtsgrond voor allerhande bevoegdheden van de vorst, zoals belastingheffing, boeteoplegging en ontneming van eigendom, met dien verstande dat op de vorst in geval van ontneming van bezit een plicht tot schadevergoeding kwam te rusten. De daarop volgende leer der jus eminens, waarvan het ontstaan een gevolg was van de opkomst van de verdragsstaat waarin vrijheidsrechten een prominentere plaats innamen, ontkende het vorstelijk oppereigendom en veronderstelde slechts een imperium van de vorst, waarbij privaat bezit als indirect vorstelijk eigendom werd gekwalificeerd. Hoewel deze leer een andere rechtsgrond voor noodrechtelijk overheidshandelen bood dan de dominium eminens, was haar werking feitelijk dezelfde: zij rechtvaardigde alleen die noodrechtelijke handelingen die op eigendom betrekking hadden.⁵

Aan het natuurrecht als rechtsgrond van het handelen van de overheid in tijden van nood werd in de negentiende eeuw de dienst opgezegd door de intrede van het legisme, dat veronderstelt dat het positieve recht voor elk geval een beslissing biedt en geen enkel recht buiten de wet erkent. Het legisme maakte korte metten met de subjectieve – aan het prerogatief van de vorst ten grondslag liggende – grondslag die het natuurrecht bood aan het noodrechtelijk handelen van de overheid. Het legisme bleek echter naar zijn aard zelf een gevaar voor de staat in nood, nu de focus ervan op het positieve (objectieve) recht het onmogelijk maakte voor de overheid om rechtmatig te handelen in niet bij wet voorziene noodsituaties. Het buitenwettelijk handelen van de staat in nood als onrechtmatig beschouwen terwijl deze handeling diezelfde staat nu juist redt, creëert een onhoudbare tegenstelling tussen recht en staat, waarvoor een oplossing gevonden diende te worden.⁶

Tegen het einde van de negentiende eeuw kwam men tot de conclusie dat de rechtsgrondslag voor het handelen van de overheid in tijden van nood niet absoluut kon worden beperkt tot het objectieve recht.⁷ Een buitenwettelijke bevoegdheid van de overheid ten tijde van nood diende echter wel een rechtsgrondslag te hebben, zo vond men, want wilde deze bevoegdheid rechtmatig zijn, dan was het niet voldoende om zich te beroepen op macht of geweld.⁸ In 1913 pleitte Krabbe in zijn Ongezonde lectuur, een werk dat in die tijd als staatsrechtelijke ketterij werd beschouwd, voor de erkenning van staatsnoodrecht in subjectieve zin, betogende dat men zich in tijden van nood ook wel zonder Grondwet zou redden omdat men voor abnormale omstandigheden op grond van het algemene rechtsbewustzijn wel abnormaal recht zou doen gelden, en zulks gerechtvaardigd was.⁹ Bij het aanvoeren van een algemeen rechtsbewustzijn als grondslag voor het in tijden van nood afwijken van het objectieve recht zijn na de Tweede Wereldoorlog, toen de discussie over het ongeschreven staatsnoodrecht in volle hevigheid oplaaide, vraagtekens geplaatst.¹⁰ Desalniettemin komt Krabbe de eer toe een eerste stap in de richting van het huidige staatsnoodrecht te hebben gezet. Zijn theorie over het algemene rechtsbewustzijn en de erkenning van een zeker subjectief recht om in tijden van nood van het positieve recht af te wijken, brachten met zich dat de buitenwettelijke noodmaatregelen zich strikt dienden te beperken tot het bereiken van het nagestreefde doel en dat de inhoud erop berekend moest zijn de instemming te verkrijgen van de meerderheid van het volk.¹¹ Hier tekenden zich de eerste fundamentele beginselen van het moderne staatsnoodrecht af. Er kwam plaats voor een subjectief recht van de overheid, dat tegen het geldende wettenrecht in een rechtsgrond kon bieden voor buitenwettelijke noodmaatregelen.¹²

Na de Tweede Wereldoorlog is de erkenning en de ontwikkeling van het ongeschreven staatsnoodrecht in sneltreinvaart tot stand gekomen. Geconfronteerd met voordien ondenkbare situaties als de afwezigheid van de Staten-Generaal bij het wetgevingsproces en de doorbreking van centrale gezagsstructuren, zijn er in oorlogstijd tal van besluiten tot stand gekomen op grond van het ongeschreven staatsnoodrecht.¹³ Enkele van deze besluiten zijn na de oorlog getoetst op hun rechtmatigheid. De jurisprudentie uit die tijd heeft in belangrijke mate het rechterlijk toetsingskader van het staatsnoodrecht gevormd.

Geschreven en ongeschreven staatsnoodrecht

2.1 Geschreven staatsnoodrecht

Het staatsnoodrecht is te verdelen in het objectieve en het subjectieve staatsnoodrecht. Het objectieve staatsnoodrecht heeft betrekking op het bij wet geregelde noodrecht en wordt daarom ook wel het geschreven staatsnoodrecht genoemd. Het moderne geschreven staatsnoodrecht kent drie varianten:

van tevoren opgestelde wetgeving die bepalingen bevat ten aanzien van de bevoegdheden, uit te oefenen in buitengewone omstandigheden;¹⁴
regelingen en besluiten die tijdens buitengewone omstandigheden tot stand zijn gekomen op grond van het geschreven staatsnoodrecht;¹⁵
regelingen en besluiten die tijdens buitengewone omstandigheden tot stand zijn gekomen op grond van het subjectieve, ongeschreven staatsnoodrecht; eenmaal geconfronteerd met een onvoorziene buitengewone omstandigheid, zijn er regels afgevaardigd.¹⁶

Deze varianten van het geschreven staatsnoodrecht hebben één overeenkomst: het betreft wetgeving die betrekking heeft op bij wet voorziene buitengewone omstandigheden. De wetgever heeft bepaalde buitengewone omstandigheden voorzien en daarop geanticipeerd door de buitengewone bevoegdheidsuitoefening wettelijk vast te leggen.

2.2 Ongeschreven staatsnoodrecht

Het kan zijn dat zich een buitengewone omstandigheid voordoet waarop de wetgever niet of niet op wenselijke wijze met een wettelijke noodregeling heeft geanticipeerd. De buitengewone omstandigheid is in dat geval onvoorzien. Het kan gaan om een situatie waarin het geschreven recht niet toereikend is, of waarin de procedure voor inwerkingstelling van een geschreven noodregeling te lang duurt, of waarin het geschreven recht om andere redenen niet geschikt is voor toepassing. De overheid moet zich in dat geval van buitenwettelijke noodbevoegdheden kunnen bedienen om de nood te kunnen beheersen. Van deze bevoegdheden dient vast te staan dat zij niet onbevoegd zijn uitgeoefend. Zij dienen een rechtsgrondslag te hebben.

De rechtsgrondslag van buitenwettelijke noodbevoegdheden is het subjectieve staatsnoodrecht, ook wel het ongeschreven staatsnoodrecht genoemd. De overheid komt een subjectief recht toe om de regels van objectief recht te overtreden.¹⁷ Op grond van het ongeschreven staatsnoodrecht kunnen in buitengewone omstandigheden besluiten worden genomen en regelingen worden uitgevaardigd die geen grondslag hebben in de bestaande wet.

2.3 Inwerkingstelling

Inwerkingstelling van het staatsnoodrecht heeft altijd betrekking op het geschreven staatsnoodrecht.

Inwerkingstelling dient scherp onderscheiden te worden van de inwerkingtreding van het staatsnoodrecht. Alle wetten waaraan de Staten-Generaal hun goedkeuring hebben verleend, treden na bekendmaking in het Staatsblad in werking. Voor de toepassing van sommige noodwetten geldt echter een tweede voorwaarde: zij dienen, nadat zij in werking zijn getreden, in werking te worden gesteld. Reeds in werking getreden noodbepalingen kunnen in dat geval dus niet zonder meer worden toegepast.

Inwerkingstelling op grond van de uitzonderingstoestand
Ten aanzien van de inwerkingstelling van staatsnoodrecht zijn er drie categorieën te onderscheiden. Er is noodwetgeving die alleen na de afkondiging van de uitzonderingstoestand, oftewel de beperkte of algemene noodtoestand kan worden toegepast (zie par. 4.1.) Deze noodwetgeving leidt voor het overige een slapend bestaan, reden waarom zij ook wel waakvlam- of diepvrieswetgeving wordt genoemd.¹⁸ Op deze noodwetten kan in buitengewone rechtstoestanden¹⁹ anders dan de uitzonderingstoestand geen beroep worden gedaan. Voorbeelden hiervan zijn de Distributiewet²⁰ en de Noodwet rechtspleging.²¹ Tevens zijn er noodwetten die afwijking van de Grondwet toestaan en alleen om die reden op grond van de uitzonderingstoestand in werking kunnen worden gesteld: de Oorlogswet voor Nederland²² en de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag.²³

Separaat en bij koninklijk besluit

Er is tevens noodregelgeving die een plaats heeft gekregen in noodwetten of in gewone wetgeving. In het laatste geval bevat een wet in formele zin een noodregeling waarin is bepaald dat in geval van buitengewone omstandigheden in afwijking van de wet nadere regels kunnen worden gesteld.²⁴ Conform de standaardbepaling die in dit soort noodregelgeving wordt gebruikt, geschiedt inwerkingstelling van de noodregelgeving bij koninklijk besluit. Bij het nemen van een dergelijk koninklijk besluit wordt een wetsvoorstel aan de Tweede Kamer gezonden omtrent het voortduren van de in werking getreden noodregeling (de zogenoemde verlengingswet.) Indien het wetsvoorstel wordt verworpen, wordt de noodregeling bij koninklijk besluit buiten werking gesteld zodat de buitengewone bevoegdheden niet (langer) kunnen worden uitgeoefend. De standaardbepaling inwerkingstelling noodwetgeving luidt:

1. Onverminderd de artikelen 7, eerste lid, en 8, eerste lid, van de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden kunnen, ingeval buitengewone omstandigheden dit noodzakelijk maken, bij koninklijk besluit, op voordracht van Onze Minister-President, de artikelen (…) in werking worden gesteld.
2. Wanneer het in het eerste lid bedoelde besluit is genomen, wordt onverwijld een voorstel van wet aan de Tweede Kamer gezonden omtrent het voortduren van de bij dat besluit in werking gestelde bepaling.
3. Wordt het voorstel van wet door de Staten-Generaal verworpen, dan wordt bij koninklijk besluit, op voordracht van Onze Minister-President, de bepaling die ingevolge het eerste lid in werking is gesteld, onverwijld buiten werking gesteld.
4. Bij koninklijk besluit, op voordracht van Onze Minister-President, wordt de bepaling die ingevolge het eerste lid in werking is gesteld, buiten werking gesteld, zodra de omstandigheden dit naar Ons oordeel toelaten.
5. Een besluit als bedoeld in het eerste, derde en vierde lid, wordt op de daarin te bepalen wijze bekendgemaakt. Het treedt in werking terstond na de bekendmaking.
6. Het besluit, bedoeld in het eerste, derde en vierde lid, wordt in ieder geval geplaatst in het Staatsblad.

De term separate inwerkingstelling heeft betrekking op het onderscheid tussen het noodrecht dat alleen op grond van de uitzonderingstoestand kan worden toegepast en het noodrecht dat ook afzonderlijk, oftewel separaat van de uitzonderingstoestand kan worden toegepast. Het eerste lid van de standaardbepaling inwerkingstelling noodwetgeving maakt duidelijk dat de betreffende noodregeling separaat kan worden toegepast (art. 7 en 8 van de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden maken de inwerkingstelling mogelijk van noodwetgeving die alleen kan worden toegepast in het kader van uitzonderingstoestand.) Het hierna besproken vormvrije noodrecht behoort eveneens tot de categorie separate inwerkingstelling.

Separaat en vormvrij
De plicht tot inwerkingstelling geldt niet voor alle noodwetten. Er zijn ook noodregelingen die vormvrij kunnen worden toegepast. In dat geval kunnen de buitengewone bevoegdheden waarin het vormvrije noodrecht voorziet, tijdens een buitengewone omstandigheid worden uitgeoefend zonder dat inwerkingstelling van de noodregeling bij koninklijk besluit nodig is. Het vaststellen van nadere regels met het oog op een buitengewone bevoegdheid is dan niet nodig.²⁵ De Tweede Kamer kan ten aanzien van de toepassing van vormvrij noodrecht gevoeglijk geen verlengingswet aannemen of verwerpen. Buitengewone omstandigheden kunnen in dit geval dus rechtstreeks leiden tot de uitoefening van buitengewone bevoegdheden. Vormvrije noodregelingen kenmerken zich dan ook door de toekenning van een ruime beleids- en beoordelingsvrijheid aan het bestuur.²⁶

2.4 Buitengewone omstandigheden

In het staatsnoodrecht staat de term buitengewone omstandigheid centraal. De buitengewone omstandigheid is het materiële toepassingscriterium van het (geschreven én ongeschreven) staatsnoodrecht.²⁷ Alleen in een buitengewone omstandigheid mag staatsnoodrecht worden toegepast. De term buitengewone omstandigheid heeft nadrukkelijk geen betrekking op de feitelijke nood; het is een juridische term die aangeeft dat er buitengewone bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend. Van een buitengewone omstandigheid kan derhalve sprake zijn in alle soorten noodsituaties, groot en klein.²⁸

De erkenning van de buitengewone omstandigheid als juridische kwalificatie is van belang met het oog op de noodzaak tot verdere harmonisatie van noodwetgeving en verbetering van het begrip van de staatsnoodrechtelijke systematiek. Thans bestaat er nog te veel discussie over nut en noodzaak van het wettelijk gebruik van de term buitengewone omstandigheden, hetgeen onwenselijk is omdat dit verwarring over het toepassingsbereik van noodwetgeving in de hand werkt.²⁹ De hardnekkigheid van deze verwarring blijkt onder meer uit het in 2018 door het kabinet geopenbaarde voornemen tot herziening van het staatsnoodrecht, waarbij het onvoldoende onderscheidend vermogen van de term buitengewone omstandigheden ten opzichte van de ernst van de situatie als verbeterpunt is gekwalificeerd.³⁰ Daarbij wordt miskend dat deze term met reden geen omschrijving van de feiten aangeeft. Wie de buitengewone omstandigheid als een niet-juridische kwalificatie beschouwt, ziet zich immers geconfronteerd met een feitelijk afbakeningsprobleem: wanneer is er sprake van nood? Hoe dringend moet de nood zijn alvorens een buitengewone bevoegdheid mag worden uitgeoefend? Wanneer is er sprake van (dreigend) gevaar? Enzovoort. Maar wie de buitengewone omstandigheid juridisch kwalificeert, ziet haar voor wat zij is: een omstandigheid waarin een vitaal belang wordt bedreigd (1) en normale bevoegdheden niet toereikend zijn om deze bedreiging af te wenden (2).³¹ Dit zijn de elementen van de buitengewone omstandigheid. Als zodanig is de buitengewone omstandigheid na haar introductie als juridische kwalificatie in 1993³² door de wetgever gehanteerd bij de harmonisatie van de terminologie voor buitengewone omstandigheden in het staatsnoodrecht.³³³⁴ Bij de toekomstige herziening van het staatsnoodrecht zou deze kwalificatie m.i. gehandhaafd moeten blijven.

De buitengewone omstandigheid is een omstandigheid die gevoeglijk slechts voorwaardelijk kan worden aangenomen. Daardoor functioneert de buitengewone omstandigheid als toepassingsdrempel van het staatsnoodrecht; alleen wanneer sprake is van een bedreiging van een vitaal belang en ontoereikendheid van normale bevoegdheden, kan noodrecht worden uitgeoefend (zie paragraaf 3.1 voor de definitie van een vitaal belang.)

2.5 Evenredigheid

Het evenredigheidsbeginsel heeft een fundamentele betekenis voor het staatsnoodrecht. Alleen wanneer een noodmaatregel evenredig is, is zij rechtmatig. De rechtmatigheid van het handelen van de overheid in tijden van nood is een primaire voorwaarde voor het behoud van de rechtsstatelijke waarborgen. Onrechtmatig handelen duidt op machtsmisbruik.

Het evenredigheidsbeginsel begrenst de toepassing van het staatsnoodrecht. In het staatsnoodrecht wordt het evenredigheidsbeginsel uitgedrukt aan de hand van de beginselen der proportionaliteit en subsidiariteit. Deze beginselen komen tot uitdrukking in de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn om het bestaan van een buitengewone omstandigheid aan te kunnen nemen: het handelen van de overheid mag niet verder gaan dan de bedreiging van een vitaal belang vereist (1) en er mag slechts worden opgetreden indien de normale bevoegdheden ontoereikend zijn (2). Dit geldt overigens niet alleen voor de verhouding normaal recht – buitengewoon recht, maar ook voor de regelingen van buitengewone bevoegdheden onderling. Indien met een minder vergaande buitengewone bevoegdheid kan worden volstaan, dan mag geen gebruik worden gemaakt van een zwaardere buitengewone bevoegdheid.³⁵

Ook hier laat zich de noodzaak zien tot een juiste opvatting van de staatsnoodrechtelijke terminologie. Gesteld wordt wel dat de doelstellingen van het veiligheidsbeleid zo ruim zijn dat de middelen die kunnen worden ingezet ten behoeve van de bescherming van vitale belangen eveneens zeer ruim kunnen zijn, met als gevolg dat in een noodsituatie werkelijk elk middel geschikt en nodig geacht kan worden om die doelstellingen te bereiken.³⁶Dat is niet het geval. Als de buitengewone omstandigheid juridisch (en dus voorwaardelijk) wordt geïnterpreteerd, begrenzen de beginselen der proportionaliteit en subsidiariteit het noodrechtelijk handelen van de overheid voortdurend, ook in geval van toepassing van ongeschreven staatsnoodrecht. Het bestuur komt dus geen vrijbrief toe elke noodmaatregel indachtig in te kunnen zetten. Anders gezegd: nood breekt wet, maar nood breekt geen recht.³⁷

2.6 Rechterlijke toetsing

De nationale noodrechtelijke jurisprudentie spitst zich, enkele uitzonderingen daargelaten, met name toe op de burgermeesterlijke noodbevelen ter handhaving van de openbare orde en het ongeschreven staatsnoodrecht waarop na de Tweede Wereldoorlog veelvuldig een beroep is gedaan. Gevoeglijk kan onderscheid gemaakt worden tussen gemeentelijk en nationaal noodrecht.³⁸ Gemeentelijk noodrecht vindt zijn basis in de Gemeentewet, op grond waarvan de burgemeester op grond van zijn autonome bevoegdheid noodbevelen en noodverordeningen kan geven ter handhaving van de openbare orde.³⁹ Nationaal noodrecht geeft regelingen voor het hele land of een deel daarvan, waarbij de burgemeester in medebewind geroepen kan worden.⁴⁰

De toetsing van de toepassing van gemeentelijk noodrecht
Uit de jurisprudentie inzake de burgermeesterlijke noodbevelen⁴¹ volgt een aantal richtlijnen die betrekking hebben op de evenredigheid van de noodmaatregel dan wel op de wijze waarop de rechter die beoordeelt.

Allereerst geldt dat de rechter marginaal toetst of er sprake is van een noodsituatie. In 1953, naar aanleiding van het evacuatiebevel van de burgemeester van Zierikzee in verband met de watersnoodramp, oordeelde de rechter dat de vraag of de burgemeester gebruik mag maken van zijn noodbevoegdheden op het terrein van het publieke noodrecht ligt en dat de beslissing of de noodtoestand aanwezig is en een noodmaatregel nodig is, een kwestie van beleid betreft, ‘welke als zodanig is onttrokken aan de controle van de burgerlijke rechter’.⁴²

Daar kwam de Afdeling in de jaren tachtig enigszins op terug door na te gaan of zich een situatie voordeed waarbij er voor de burgemeester redenen waren om gebruik te maken van zijn buitengewone bevelsbevoegdheid.⁴³ In het arrest Deventer-voetbalverbod stelde de Afdeling vast dat artikel 175 Gemeentewet een noodsituatie op het oog heeft en een wettelijke voorziening treft voor omstandigheden waarin de gewone middelen ontoereikend zijn voor het herstellen en handhaven van de openbare orde.⁴⁴ De Afdeling onderzocht gevoeglijk eerst of er sprake was van een noodsituatie en daarna of er sprake was van ontoereikendheid van de normale middelen. Het onderzoek met betrekking tot de vraag of zich een buitengewone omstandigheid voordeed die de uitoefening van de noodbevelsbevoegdheid rechtvaardigt, beperkt zich daarbij tot de vraag of de burgemeester in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat er sprake is van ernstige wanordelijkheden.⁴⁵

Dat de vraag naar het bestaan van de nood en de juistheid van het burgermeesterlijke noodbevel een beleidskwestie is en de rechter een besluit tot het geven van een noodbevel dientengevolge marginaal toetst, wordt tot op heden aanvaard.⁴⁶⁴⁷ Stelt de rechter vast dat er geen sprake is of was van een buitengewone omstandigheid, dan komt hij niet toe aan de vraag naar de toereikendheid van normale bevoegdheden.⁴⁸ Indien hij wel aan deze vraag toekomt, velt hij een proportionaliteits- en subsidiariteitsoordeel over de uitoefening van de buitengewone bevoegdheid.⁴⁹ Daarbij benadrukt de rechter het uitgangspunt dat

‘de burgemeester slechts bij uiterste noodzaak gebruik mag maken van zijn bevoegdheid om noodbevelen te geven en dat hij daarbij de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht dient te nemen, hetgeen inhoudt dat voor het geven van het noodbevel geen plaats is indien andere, minder vergaande, maatregelen getroffen kunnen worden.’⁵⁰

De beperkte rechterlijke toetsing van de buitengewone omstandigheid in het gemeentelijk noodrecht tekent zich ook duidelijk af in de jurisprudentie inzake de burgemeesterlijke toepassing van het ongeschreven staatsnoodrecht. Gedurende de Tweede Wereldoorlog zagen enkele burgemeesters zich genoodzaakt tot de uitoefening van buitengewone bevoegdheden wegens afwezigheid van reguliere (rechts)instellingen.

Uit de jurisprudentie ter zake volgt het beeld van een rechter die de noodzakelijkheid van een burgemeesterlijke noodmaatregel toetst aan de hand van de vragen welke omstandigheden zich voordeden, of die omstandigheden het functioneren van normale rechtsinstellingen onmogelijk maakten en – zij het in mindere mate – of de noodmaatregel subsidiair was.⁵¹ Ter illustratie zij gewezen op de bekende zaak van de burgemeester van Maurik die, uit vrees voor een toename van zwarthandel met alle gevolgen voor de gemeentelijke voedselverdeling van dien, een zwarthandelaar beboette. De zwarthandelaar kwam in het verweer door te stellen dat de burgemeester niet bevoegd was tot deze noodrechtspraak. Het hof nam hier als voldoende bewezen aan dat de omstandigheden waarin de gemeente Maurik verkeerde, leidden tot de noodtoestand en dat de vrees van de burgemeester voor toename van zwarthandel ‘zeer gewettigd’ was, zodat repressie ‘noodzakelijk’ was. De burgemeester kon de noodbevoegdheid tot strafrechtspleging gerechtvaardigd uitoefenen. Deze uitspraak is voorts van belang omdat het hof hier al oordeelde dat de vraag of de noodmaatregel de juiste is, een kwestie van beleid betreft en niet ter beoordeling staat van de rechter.⁵²

De toetsing van de toepassing van nationaal noodrecht
Na de Tweede Wereldoorlog ontstond er belangwekkende jurisprudentie betreffende de rechtsgeldigheid van de in oorlogstijd genomen besluiten op centraal niveau. De wetsbesluiten die de Nederlandse regering in ballingschap uitvaardigde, dienden te worden getoetst op hun rechtmatigheid. Daarbij stond de vraag naar de betekenis van het ongeschreven staatsnoodrecht als rechtsgrondslag centraal.

Deze naoorlogse jurisprudentie is om twee redenen van belang. In de eerste plaats heeft zij de grenzen van de rechterlijke toetsing met betrekking tot het staatsnoodrecht, in het bijzonder het ongeschreven staatsnoodrecht, afgebakend. Ten tweede is door deze jurisprudentie vast komen te staan dat afwijking van de Grondwet op grond van het ongeschreven staatsnoodrecht geoorloofd kan zijn.

De belangrijke vraag of de rechter zich mag buigen over de noodzaak van de noodmaatregel, met andere woorden, of de rechter een oordeel mag vellen over de vraag of de noodmaatregel toegepast mag worden, is spoedig na de oorlog beantwoord. Allereerst was er in december 1945 de zaak bij de Bijzondere Raad van Cassatie, waarin de verbindende kracht van een strafrechtelijk besluit op grond waarvan een persoon ter dood werd veroordeeld, ter discussie stond.⁵³ De Bijzondere Raad van Cassatie overwoog dat ‘de rechter niet heeft te treden in de beoordeling van de doelmatigheid der tot stand gebrachte regelingen, maar dat hij zich heeft te bepalen tot het onderzoek van de vraag of de noodtoestand het ter hand nemen van de materie door de regering rechtvaardigt en zij geen misbruik van haar gezag heeft gemaakt’. De overweging betreffende de doelmatigheidsbeoordeling van de noodmaatregel is in vele andere uitspraken uit die periode herhaald,⁵⁴ maar de overweging dat de rechter dient te beoordelen of de noodmaatregel gerechtvaardigd was, stuitte op hevige weerstand. Van den Bergh meende dat zo een volle toetsing veel verder ging dan enkel de beoordeling of er in het algemeen een toestand van staatsnood bestond; een dergelijk oordeel is een zaak van regeringsverantwoordelijkheid die slechts door de regering kan worden gedragen en niet door een rechter, die, zo stelde Van den Bergh, ‘achteraf eclectisch te werk gaat in de rust van de Raadkamer’.⁵⁵ Het oordeel van de Bijzondere Raad van Cassatie is op dit punt afgewezen door de Hoge Raad, die in 1946 een oordeel velde over de rechtskracht van de wetsbesluiten die de Nederlandse regering gedurende de oorlogsjaren had uitgevaardigd. De vraag was of deze wetsbesluiten nog moesten worden vastgesteld dan wel bekrachtigd nu zij tot stand waren gekomen zonder medewerking van de Staten-Generaal, waartoe de Grondwet verplicht. De Hoge Raad overwoog hier dat, gezien het feit dat de gezamenlijke uitoefening van de wetgevende macht door de Koningin en de Staten-Generaal niet mogelijk was, de Kroon bevoegd was tot het uitvaardigen van maatregelen van wetgeving voor zover dat door de omstandigheden geboden was, en dat de beslissing of die gebodenheid bestaat, een vraag van beleid betreft. De rechter kan slechts aan een noodmaatregel verbindende kracht ontzeggen, voor zover die gebodenheid niet aanwezig kan zijn geweest.⁵⁶ De volle toetsing die de Bijzondere Raad van Cassatie voor ogen stond was daarmee van de baan; de bestuurlijke beleids- en beoordelingvrijheid ten aanzien van de toepassing van noodmaatregelen was daarmee verzekerd.

Gewezen zij verder op het zogenoemde Weduwe Harmsen-arrest, waarin de Hoge Raad oordeelde dat ook de uitvaardiging van een van de Grondwet afwijkende regeling door nood geboden kan zijn. Daarmee maakte de Hoge Raad een einde aan de discussie over de vraag of grondwettelijke inbreuken gerechtvaardigd kunnen worden door het staatsnoodrecht.⁵⁷

De rechter neemt dus aan dat het ongeschreven staatsnoodrecht een grondslag kan bieden voor afwijking van grondwettelijke voorschriften. Regelingen die tot stand zijn gekomen op grond van het ongeschreven staatsnoodrecht dienen te worden beschouwd als een wet in formele zin en kunnen derhalve niet worden getoetst aan de Grondwet.⁵⁸⁵⁹

Tenslotte geldt dat de werking van het staatsnoodrecht niet afhankelijk is van of begrensd wordt door de duur van de noodtoestand. ‘Eenmaal uitgevaardigd blijft staatsnoodrecht geldend ook na het einde van den noodtoestand op staatsrechtelijk gebied’, aldus de rechter in 1946.⁶⁰ De doctrine luidt aldus dat een noodregeling niet van rechtswege eindigt als de nood zich niet langer manifesteert; de regeling dient buiten werking te worden gesteld (zie par. 4.3.)

Het probleem van de rechterlijke toetsing bij hedendaagse crises
Voor zowel het gemeentelijke als het nationale noodrecht geldt dus dat het bestuur zich uitspreekt over de aanwezigheid van de nood en de vereiste noodmaatregelen en dat de rechter zich onthoudt van een oordeel daaromtrent. De omstandigheden die tot de nood leid(d)en, worden daarentegen wel vastgesteld door de rechter.

De rechter toetst het besluit tot toepassing van noodrecht dus marginaal. Hij houdt zowel de bestuurlijke belangenafweging als de bestuurlijke feitenkwalificatie die ten grondslag ligt aan de vaststelling dat er sprake is van nood, buiten zijn toetsing. Hij gaat niet verder dan de vaststelling van de feiten, dat wil zeggen dat hij de omstandigheden van de noodsituatie vaststelt. Uit deze feitenvaststelling concludeert de rechter vervolgens al dan niet dat het bestuur in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat er sprake was van een noodsituatie.

Het moderne staatsnoodrecht bestaat voor het merendeel uit vage normen; normen die pas door de invulling door het bestuur gestalte krijgen. Vage normen bemoeilijken de feitenvaststelling door de rechter omdat onduidelijk is wanneer sprake is van een bepaald feit op grond waarvan is voldaan aan de normstelling. Dit geldt in het bijzonder wanneer toepassingscriteria worden gehanteerd als gevaar, nood of een ernstige ontwikkeling, zoals die in het staatsnoodrecht wel voorkomen.⁶¹ De grens tussen norminterpretatie (die de rechter ten volle toekomt) en feitenkwalificatie (die de rechter niet toekomt) is dan moeilijk te onderscheiden.⁶²

Daar komt nog een probleem bij. In vergelijking met de buitengewone omstandigheden waar het naoorlogse staatsnoodrecht betrekking op had en die relatief eenvoudig vastgesteld konden worden, bestaan er tegenwoordig buitengewone omstandigheden die minder eenduidig vast te stellen zijn, zoals een dreigende terroristische aanslag of een financiële crisis. Men weet niet precies waar het gevaar uit bestaat; het is niet duidelijk of en wanneer het zich verwezenlijkt, op welke manier en op welke plaats. Bij de toetsing van noodmaatregelen die zijn toegepast om dit soort crises te bezweren, is het niet moeilijk zich voor te stellen dat de feitenvaststelling zelf de rechter voor enige problemen kan plaatsen. Dit is in het bijzonder het geval wanneer het gaat om feiten waarvan de vaststelling enig inzicht in complexe materie vereist en/of wanneer het om de toepassing van een prospectieve rechtsnorm gaat. Prospectieve normen worden gekenmerkt door het feit dat voor de toepassing ervan uitspraken over de toekomst moeten worden gedaan die niet (vooraf of achteraf) te verifiëren zijn.⁶³ Een voorbeeld hiervan is de staatsnoodrechtelijke norm die de minister van Financiën de buitengewone bevoegdheid toekent een systeembank te nationaliseren wanneer hij van oordeel is dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt.⁶⁴ Hoewel de rechter in beginsel alleen feiten die tot op zekere hoogte bewezen kunnen worden als grondslag van een bestuursrechtelijk besluit accepteert, heeft hij in dit geval te maken met een feit dat in hoge mate is gebaseerd op een toekomstige, complexe en onzekere ontwikkeling. Bewijslevering hiervoor is moeilijk. Datgene wat conform de prospectieve norm beoordeeld moet worden, kan dan ook niet alleen worden vastgesteld op basis van het vaststellen van bestaande feiten.⁶⁵ De rechter dient dan te beoordelen hoe waarschijnlijk het is dat een ontwikkeling zich zal voordoen. Dit kan een rechter ervoor doen kiezen terughoudend te zijn in zijn toetsing van de feitenvaststelling, hetgeen met name gebeurt als de mogelijke gevolgen van een besluit verstrekkend of niet te overzien zijn.⁶⁶ Als de rechter de feiten niet of moeilijk kan vaststellen, is een evenredigheidsoordeel over de noodmaatregel niet eenvoudig. Dit kan leiden tot zo een marginale toetsing, dat er aan de toetsing op proportionaliteit en subsidiariteit nauwelijks invulling wordt gegeven.⁶⁷⁶⁸

Grondwettelijk noodrecht

Het grondwettelijke staatsnoodrecht is vastgelegd in artikel 103 Grondwet.⁶⁹ De redactie van dit artikel stoelt op de gedachte dat gevallen van staatsnood niet in de Grondwet dienen te worden omschreven en geregeld.⁷⁰ Het artikel maakt het grondwettelijk mogelijk om in bij de wet te bepalen gevallen in uitzonderingstoestanden van het geldende grondwettelijke recht af te wijken, binnen de daartoe in de Grondwet zelf vastgelegde grenzen.

3.1 Artikel 103, eerste lid, Grondwet

De term ‘in welke gevallen’ is achterhaald nu sinds de twintigste eeuw de feitelijke omstandigheden van de noodsituatie niet meer relevant zijn, maar slechts de buitengewone omstandigheid als toepassingsvoorwaarde voor het noodrecht wordt gehanteerd (zie par. 2.4.)⁷¹

De afkondiging van de uitzonderingstoestand geschiedt ter handhaving van de uitwendige en inwendige veiligheid. Inwendige veiligheid heeft betrekking op de handhaving van de openbare orde, die kan worden bedreigd door onder meer een aanslag, oproer, opstand of een burgeroorlog. Uitwendige veiligheid heeft betrekking op de onafhankelijkheid van het land, de onschendbaarheid van het grondgebied en de internationale betrekkingen. Bedreiging daarvan geschiedt onder meer door een oorlog(sverklaring), bezetting of belegering.⁷²⁷³ De zinsnede uit- of inwendige veiligheid dient echter ruim te worden opgevat. Volgens de regering valt de gehele noodwetgeving potentieel onder het bereik van artikel 103 Grondwet.⁷⁴ Artikel 103 Grondwet heeft dientengevolge betrekking op de vier vitale belangen die worden onderscheiden in het veiligheidsbeleid: de nationale rechtsorde, de internationale rechtsorde, de openbare veiligheid en de economische veiligheid.⁷⁵ Het gebruik van de uit- en inwendige veiligheid om veiligheidsbelangen te duiden, is derhalve achterhaald.

De grondwetgever heeft bepaald dat de wetgever de gevallen waarin sprake is van een uitzonderingstoestand, bij wet dient aan te geven. De uitzonderingstoestand is de juridische definitie van een noodsituatie waarin van de Grondwet kan worden afgeweken.⁷⁶ De Coördinatiewet uitzonderingstoestanden is de wet die aan deze bepaling uitvoering geeft (zie paragraaf 4.) Overigens heeft de wetgever beperkt gebruikgemaakt van de mogelijkheid om afwijking van grondwetsbepalingen in het kader van de uitzonderingstoestand bij wet vast te leggen. Alleen de Oorlogswet voor Nederland en de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag kennen dergelijke bepalingen.

De afkondiging van de uitzonderingstoestand geschiedt bij koninklijk besluit. Dat geldt ook voor de opheffing ervan, met dien verstande dat de opheffing ook door een besluit van de Staten-Generaal bewerkstelligd kan worden (zie par. 4.3.)

De wetgever dient de gevolgen van de uitzonderingstoestand te regelen. Bedoeld wordt dat de wetgever aangeeft over welke buitengewone bevoegdheden de overheid in het kader van de uitzonderingstoestand kan beschikken.⁷⁷ Deze bevoegdheden zijn in de uitvoeringswetgeving van artikel 103 Grondwet geregeld (zie par. 4.)

Overigens brengt de afkondiging van de uitzonderingstoestand in Nederland niet het gehele koninkrijk onder diens werkingssfeer. Artikel 3, eerste lid, onder b van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden (het Statuut) bepaalt dat de handhaving van de onafhankelijkheid en verdediging van het Koninkrijk aangelegenheden van het Koninkrijk zijn. Artikel 11, zesde lid van het Statuut bepaalt dat de regeringen van Aruba, Curaçao en Sint Maarten kunnen aangeven welke aangelegenheden van het Koninkrijk hun land raken. Overleg in de Rijksministerraad over de inwerkingtreding van de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden is derhalve nodig.⁷⁸ Om deze landen (ook) onder het regime van de uitzonderingstoestand te kunnen plaatsen, dient op grond van artikel 34 van het Statuut de koninkrijksuitzonderingstoestand te worden afgekondigd. Deze bepaling maakt het mogelijk dat in elk gedeelte van het grondgebied de staat van oorlog of de staat van beleg kan worden verklaard. Artikel 34 van het Statuut vereist ook dat de wijze waarop een zodanige verklaring geschiedt en de gevolgen ervan bij of krachtens rijkswet moeten worden geregeld. De betreffende rijkswet is echter nooit tot stand gekomen, zodat de bevoegdheid tot het verklaren van de staat van oorlog of beleg – het afkondigen van de uitzonderingstoestand – niet geregeld is.⁷⁹ Het zou logisch zijn de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden als de benodigde rijkswet aan te merken, maar daar zag de regering geen heil in.⁸⁰

Een en ander heeft tot gevolg dat hoewel de verdediging van het Koninkrijk een koninkrijkaangelegenheid is en er ter zake een koninkrijksuitzonderingstoestand kan worden afgekondigd, regelingen inzake de uitzonderingtoestand bij wet moeten worden geregeld.⁸¹ In de praktijk brengt dat met zich dat na de afkondiging van de koninkrijksuitzonderingstoestand en op grond van de staatsregelingen van Sint Maarten, Aruba en Curaçao een bij landsbesluit door de landsverordening als zodanig aan te wijzen uitzonderingstoestand moet worden afgekondigd.⁸² In alle landen dient de betreffende landsverordening de gevolgen te regelen. Tot op heden heeft alleen Sint Maarten de benodigde landsverordening tot stand gebracht.⁸³ Aruba en Curaçao kennen een dergelijke landsverordening niet, zodat er geen wettelijke regelingen bestaan die de gevolgen van de afkondiging van een uitzonderingstoestand aldaar regelen.⁸⁴

Dit alles betekent niet dat de krijgsmacht niet ingezet kan worden ter handhaving van de onafhankelijkheid en verdediging in alle delen van het Koninkrijk; de Grondwet en het Statuut maken zulks heel wel mogelijk.⁸⁵ De consequentie van de ontbrekende rijkswet is dat inzet van de krijgsmacht niet gekoppeld is aan de afkondiging van de uitzonderingstoestand in Nederland, zodat de doorbreking in de civiele gezagsstructuur door de instelling van het militair gezag waarin de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden voorziet, geen plaats heeft in Aruba, Sint Maarten en Curaçao. Ook is het in deze landen niet mogelijk om op grond van de uitzonderingstoestand van grondrechten af te wijken (zie par. 3.2.)

3.2 Artikel 103, tweede lid, Grondwet

Op grond van het regime van de uitzonderingstoestand kan worden afgeweken van grondwettelijk recht inzake decentrale bevoegdheidsstructuren,⁸⁶ grondrechten en de berechting van strafbare feiten door de rechterlijke macht.

Doorbreking decentrale gezagsstructuren
Ten aanzien van de grondwetsbepalingen inzake de bevoegdheden van decentrale overheden geldt dat deze doorbroken kunnen worden door de instelling van het militair gezag.⁸⁷ Op grond van de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden (de uitvoeringswetgeving van art. 103 Grondwet, zie par. 4) kunnen op grond van de uitzonderingstoestand bepalingen in werking worden gesteld op grond waarvan het militair gezag bepaalde bevoegdheden kan uitoefenen.⁸⁸ Het militair gezag kan in dat geval opdrachten geven aan organen van decentraal burgerlijk gezag; er is dan sprake van militair bestuur op decentraal niveau. De grondwetgever heeft voor deze constructie gekozen omdat hij meent dat in een uitzonderingstoestand een sterk centraal bestuur noodzakelijk zal zijn, dat niet belemmerd mag worden door de normale grondwettelijke bevoegdheden van lagere organen.⁸⁹ De aanwijzingen die het centraal gezag (al dan niet door middel van militair gezag, dat in de uitzonderingstoestand als een ondergeschikt ambtelijk apparaat moet worden beschouwd⁹⁰) aan decentrale overheden geeft, dienen in acht te worden genomen.

Opschorting van grondrechten
Ten aanzien van de grondwetsbepalingen inzake de grondrechten genoemd in artikel 6, 7, 8, 9, 12 en 13 geldt dat afwijking mogelijk is op grond van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag. Deze noodwet voorziet in de toekenning van bevoegdheden aan organen van het burgerlijk gezag ter handhaving van de openbare orde en veiligheid in geval van buitengewone omstandigheden.⁹¹ Hierbij dient bedacht te worden dat afwijking in de zin van artikel 103 Grondwet moet worden opgevat als een opschorting van grondrechten die verder gaat dan de beperkingen die de bepalingen inzake grondrechten zelf toestaan (en die tot het gewone recht behoren.) In geval van de uitzonderingstoestand is de mogelijkheid tot het plegen van inbreuk op individuele rechten en vrijheden veel ruimer dan in normale omstandigheden. Deze mogelijkheid is echter niet ongelimiteerd. Een aantal fundamentele rechten zijn notstandfest: zij mogen ook in buitengewone omstandigheden niet worden opgeschort of worden beperkt. Dat geldt ook voor de toepassing van het ongeschreven staatsnoodrecht. Artikel 15, tweede lid, Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 4, eerste lid, Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) codificeren deze notstandfeste rechten.⁹²⁹³

Mobiele rechtbanken
Ten slotte brengt afwijking van artikel 113, eerste en derde lid, Grondwet met zich dat onder het regime van de uitzonderingstoestand mobiele rechtbanken bevoegd kunnen worden verklaard tot de berechting van strafbare feiten en het opleggen van vrijheidsstraffen. Mobiele rechtbanken kunnen bij koninklijk besluit worden ingesteld in het gebied waarvoor een uitzonderingstoestand is afgekondigd en worden opgeheven indien de uitzonderingstoestand niet langer bestaat.⁹⁴ De instelling van mobiele rechtbanken wijkt af van artikel 113 Grondwet omdat mobiele rechtbanken niet tot de rechterlijke macht kunnen worden gerekend.⁹⁵

3.3 Artikel 103, derde lid, Grondwet

Uit deze bepaling volgt dat de uitzonderingstoestand kan worden opgeheven bij koninklijk besluit. De Staten-Generaal kunnen beslissen omtrent het voortduren van de uitzonderingstoestand, maar de feitelijke opheffing dient door de regering te worden bewerkstelligd. Regels inzake de procedure van parlementaire besluitvorming geeft deze bepaling verder niet. In de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden zijn enige voorzieningen opgenomen die deze bepaling aanvullen. Hierin is bepaald dat de uitzonderingstoestand wordt opgeheven bij besluit van de Staten-Generaal in verenigde vergadering of bij koninklijk besluit.⁹⁶ Om rechtsonzekerheid te voorkomen, komt een besluit van de Staten-Generaal inzake het voortduren van de uitzonderingstoestand rechtstreekse werking toe.⁷⁸ Deze besluitvormingsprocedure komt in de plaats van de verlengingswet die wordt gehanteerd bij de toepassing van separate noodwetgeving (zie par. 2.3.)

Uitvoeringswetgeving

De Coördinatiewet uitzonderingstoestanden⁹⁸ (Cwu) is de uitvoeringswet van artikel 103 Grondwet. Een korte duiding van deze wet is derhalve op zijn plaats.

De Cwu regelt de inwerkingstelling van noodwetgeving onder het regime van de uitzonderingstoestand. De Cwu is in het leven geroepen omdat de regering in 1986 meende dat de Nederlandse noodwetgeving in der loop der jaren in procedureel en terminologisch opzicht een lappendeken vertoonde.⁹⁹ Er was behoefte aan een systematische benadering van de procedures van inwerkingstelling van grondwettelijk noodrecht, aan harmonisatie van de terminologie ten aanzien van buitengewone omstandigheden en aan behoud van de mogelijkheid tot toepassing van noodrecht zonder dat daarvoor de uitzonderingstoestand behoefde te worden afgekondigd. De Cwu voorziet hierin.

4.1 Beperkte en algemene noodtoestand

De uitzonderingstoestand van artikel 103 Grondwet wordt in de Cwu gedefinieerd als de noodtoestand. Dat is verwarrend, maar het betreft dezelfde buitengewone rechtstoestand, namelijk die waarin van de Grondwet kan worden afgeweken.

De Cwu maakt onderscheid tussen de beperkte en de algemene noodtoestand. In beide noodtoestanden kunnen noodbepalingen in werking worden gesteld die in normale omstandigheden een slapend bestaan leiden (zie par. 2.3.) De beperkte en algemene noodtoestanden zijn twee in zwaarte opklimmende noodtoestanden. Daarbij geldt dat de meest vergaande buitengewone bevoegdheden, met name die welke op grond van artikel 103 Grondwet afwijking van grondrechten bewerkstelligen, alleen in de algemene noodtoestand mogen worden uitgeoefend.¹⁰⁰

Het afkondigen van de beperkte noodtoestand maakt de afwijking van grondwettelijke bevoegdheden van decentrale overheden mogelijk. Noodbepalingen die onder het regime van de beperkte noodtoestand in werking kunnen worden gesteld, zijn opgenomen in de bij de Cwu horende lijst A. Het afkondigen van de algemene noodtoestand maakt de afwijking van de in artikel 103 Grondwet genoemde grondrechten en afwijking van artikel 113, eerste en derde lid Grondwet mogelijk. Noodbepalingen die onder het regime van de algemene noodtoestand in werking kunnen worden gesteld, zijn opgenomen in de bij de Cwu horende lijst B. Voor sommige noodbepalingen geldt dat zij op beide lijsten voorkomen en onder zowel de algemene als de beperkte noodtoestand in werking kunnen worden gesteld. Tevens geldt dat sommige noodbepalingen zowel gezamenlijk als afzonderlijk in werking kunnen worden gesteld.

4.2 Afkondiging van de noodtoestand

Het regime van de noodtoestand biedt een juridisch kader waarin verschillende noodwetten en noodregelingen tegelijkertijd, op grond van één koninklijk besluit, in werking kunnen worden gesteld. De procedure voor afkondiging van de noodtoestand vereist een koninklijk besluit daartoe op voordracht van de minister-president.¹⁰¹ Daarbij is geen verlengingswet nodig. De gedachte hierachter is dat de overheid flexibeler en sneller kan reageren op een noodsituatie wanneer zij niet aan allerhande formele vereisten hoeft te voldoen.¹⁰²

Brainich wijst er echter op dat de procedure voor afkondiging van de noodtoestand in de praktijk als te zwaar wordt ervaren, met als gevolg dat de beperkte noodtoestand niet wordt toegepast. De nagestreefde vereenvoudiging ten opzichte van separate toepassing is tenietgedaan door de procedure inzake de afkondiging van de noodtoestand zelf.¹⁰³ In tegenstelling tot de procedure van separate inwerkingstelling van noodwetgeving dient hiervoor immers een verklaring (de afkondiging) te worden afgelegd en de Staten-Generaal dienen in verenigde vergadering te beslissen omtrent de voortduring ervan.

4.3 Opheffing en beëindiging van de noodtoestand

Artikel 103, derde lid, Grondwet bepaalt dat de Staten-Generaal in verenigde vergadering beraadslagen en besluiten over het voortduren van de uitzonderingstoestand. Dit artikel werkt de wijze van besluitvorming verder niet uit (zie par. 3.3.) De feitelijke besluitvormingsprocedure is vastgelegd in de Cwu. Daarin is bepaald dat de uitzonderingstoestand wordt opgeheven bij besluit van de Staten-Generaal in verenigde vergadering of bij koninklijk besluit.¹⁰⁴ Voorts bepaalt de Cwu dat een besluit van de Staten-Generaal tot opheffing van de noodtoestand op last van de voorzitter algemeen bekend wordt gemaakt op een door hem te bepalen wijze en terstond in werking treedt.¹⁰⁵ De betrokkenheid van het parlement wordt aldus, ondanks het gegeven dat het parlement geen verlengingswet kan uitvaardigen, gewaarborgd. Uit oogpunt van rechtszekerheid heeft de regering met deze regeling beoogd de opheffing bij besluit van de Staten-Generaal op een parallelle manier te regelen als een opheffing door de regering bij koninklijk besluit.¹⁰⁶

Staatsnoodrecht in relatie tot de COVID-19-bestrijding

Naar aanleiding van de uitbraak van het coronavirus SARS-Cov-2 en de door dit virus veroorzaakte ziekte COVID-19 heeft de Nederlandse regering in maart 2020 een aantal maatregelen getroffen die hun grondslag vinden in (nood)wetten, algemene maatregelen van bestuur, tijdelijke regelingen, beleidsregels en noodverordeningen die diverse beleidsterreinen raken, waaronder de openbare orde en veiligheid, het openbaar bestuur, de rechtspleging, de werkgelegenheid en de rijksbelastingen.¹⁰⁷ Hoewel deze maatregelen ter bestrijding van een crisis zijn getroffen, hebben ze bijna geen van alle een noodrechtelijk karakter. Zo vindt het verbod op burgerluchtverkeer in het luchtruim boven Nederland zijn grondslag in het normale recht¹⁰⁸ en zijn er wetten, algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen vastgesteld die tot het normale recht behoren, zoals de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO,¹⁰⁹ de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers,¹¹⁰ de Verzamelspoedwet,¹¹¹ de Tweede Verzamelspoedwet COVID-19,¹¹² de Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenV¹¹³ en de Beleidsregel tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren COVID-19.¹¹⁴ Het feit dat het een regeling of wet betreft die met spoed tot stand is gekomen, tijdelijk wordt toegepast en ten doel heeft crisiseffecten te beheersen, brengt niet per definitie met zich dat het om noodrecht gaat. Of er sprake is van noodrecht, is immers afhankelijk van de vraag of er van het normale recht wordt afgeweken door een beroep op (buiten)wettelijk recht, dat alleen kan worden toegepast in buitengewone omstandigheden (zie par. 2.4.) Kort gezegd: de essentie van noodrecht is dat het normale recht niet toereikend is en terzijde wordt geschoven. Ten aanzien van voornoemde tijdelijke regelingen en (spoed)wetten is dat niet het geval. Zij vormen derhalve een uitbreiding van het normaal-rechtelijk instrumentarium, maar geen noodrecht. Een en ander is af te leiden uit de grondslagen en doelstellingen van de betreffende regelingen en (spoed)wetten.

Voor de COVID-19-noodmaatregelen die wel tot het geschreven staatsnoodrecht behoren, geldt dat zij variant 1 of 2 daarvan vertegenwoordigen (zie par. 2.1.) Zo vindt de Regeling tijdelijk verbod burgerlijke luchtvaart luchtruim Bonaire, Sint Eustatius en Saba in verband met het virus dat de ziekte COVID-19 veroorzaakt¹¹⁵ haar grondslag in artikel 24 van de Luchtvaart BES, een noodregeling die de minister van Verkeer en Waterstaat voorziet van de buitengewone bevoegdheid om in buitengewone omstandigheden de uitoefening van de burgerlijke luchtvaart boven Bonaire, Sint Eustatius en Saba te beperken of te verbieden. Ook de Eerste en Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid¹¹⁶ is een noodregeling, nu zij expliciet ten doel heeft de werkgelegenheid in buitengewone omstandigheden te behouden.

In deze paragraaf wordt er niet op de materialiteit van (het geheel aan) noodwet- en regelgeving ter bestrijding van COVID-19 ingegaan, maar wordt het juridische crisisbeheersingsinstrumentarium dat in het kader daarvan wordt toegepast, vanuit staatsnoodrechtelijk perspectief verkend. Daarbij spitst de verkenning zich toe op de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid¹¹⁷ en de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 Justitie en Veiligheid.¹¹⁸

Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid
De Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid is op 24 april 2020 in werking getreden en werkt ten aanzien van sommige paragrafen, artikelen en onderdelen terug tot 16 maart 2020.¹¹⁷ Deze wet maakt het treffen van tijdelijke voorzieningen mogelijk op het terrein van het wetgevingsproces, enkele wettelijk voorgeschreven procedures en termijnen. Ze vervalt op 1 september 2020, maar kan met twee maanden verlengd worden bij koninklijk besluit onder vereiste voorlegging van de voordracht daartoe aan de Staten-Generaal.¹²⁰ Verlenging van de wet heeft reeds viermaal plaatsgevonden; zij werkt thans door tot 1 februari 2021.¹²¹ Verlenging van de geldingsduur van de in de wet opgenomen voorzieningen met betrekking tot het afnemen van slijmvlies of sputum (art. 34) en het toepassen van bestuursdwang door de voorzitter van de veiligheidsregio (art. 35), dient separaat te geschieden. Deze bepalingen werken door tot 28 februari 2021¹²²

De wet dient te worden beschouwd als een uitbreiding van het normaal-rechtelijk instrumentarium en behoort niet tot het noodrecht. De plicht tot voorlegging in het kader van verlengde toepassing dient dan ook niet verward te worden met de verlengingswet die de standaardbepaling inwerkingstelling noodwetgeving vereist (zie par. 2.3); de voorleggingsplicht behelst (slechts) een plicht tot voorlegging en is geen instemmingsvereiste. De Staten-Generaal kunnen verlenging van de werking van deze wet derhalve niet tegenhouden. De wet kent voorts geen maximering van het aantal keer dat zij verlengd kan worden.¹²³ Een en ander heeft tot gevolg dat de regering de noodmaatregelen die zij op grond van deze wet treft naar eigen inzicht en onbeperkt kan verlengen.

Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 Justitie en Veiligheid
De Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 Justitie en Veiligheid is op 1 december 2020 in werking getreden en vervangt vijfentwintig noodverordeningen die in de periode maart-november 2020 op gemeentelijk niveau zijn uitgevaardigd in opdracht van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.¹²⁴ Overeenkomstig de modelverordening Noodverordening COVID-19 omvatten deze noodverordeningen een verbod op dan wel een beperking van samenkomsten, een gebod tot inachtneming van een veilige afstand van 1,5 meter, een verbod op openstelling van inrichtingen en onderwijsinstellingen, een verbod op het zich bevinden in daartoe aangewezen gebieden en locaties, een verbod op toegang tot verpleeghuizen en woonvormen van ouderenzorg, een verbod op uitoefening van contactberoepen, geboden met betrekking tot de inrichting en beëindiging van het openbaar vervoer en bepalingen met betrekking tot het toezicht en de handhaving van deze regels. Deze bij noodverordening gestelde regels beperkten (mogelijk) de volgende grondrechten: het recht op vrije belijdenis van godsdienst of levensovertuiging (art. 6 Grondwet), het recht tot vereniging (art. 8 Grondwet), het recht tot vergadering en betoging (art. 9 Grondwet), het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 Grondwet), het binnentreden van een woning (art. 12 Grondwet), de vrijheid van onderwijs (art. 23 Grondwet), de vrije arbeidskeuze (art. 19, derde lid, Grondwet) en het eigendomsrecht (art. 14 Grondwet).¹²⁵ Ten aanzien van deze bij noodverordening getroffen maatregelen zag de Staten-Generaal zich geconfronteerd met een gebrek aan controle-instrumenten, nu deze op regionaal niveau werden vastgesteld en de controle achteraf plaatsvond op het niveau van de gemeenten dan wel de (veiligheids)regio. Noodverordeningen behoeven immers geen goedkeuring van de gemeenteraad of -raden. Daarenboven vereisten de opdrachten die de minister ten aanzien van de in de noodverordeningen opgenomen regels gaf geen goedkeuring van of voorlegging aan de Staten-Generaal of het parlement. De Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 Justitie en Veiligheid hief deze leemte op door te voorzien in een juridisch fundament voor de beperkende maatregelen die bij de noodverordeningen zijn getroffen, als ook in de mogelijkheid tot uitoefening van parlementaire controle op de totstandkoming en uitvoering van de noodmaatregelen. Het betreffende wetsvoorstel is op 13 juli 2020 ingediend¹²⁶ en na een omvangrijke maatschappelijke discussie op diverse punten aangepast.¹²⁷ Het wetsvoorstel heeft geresulteerd in een tijdelijk en aanvullend crisisbeheersingsinstrumentarium dat hoofdzakelijk is ondergebracht in de Wet publieke gezondheid (zie par. 5.2.)

5.1 De noodregeling van de Wet veiligheidsregio’s en het burgemeesterlijk opperbevel

Het Nederlandse grondgebied is verdeeld in bij de Wet veiligheidsregio’s vastgestelde veiligheidsregio’s.¹²⁸ Een veiligheidsregio is een gemeenschappelijke regeling waarbij aan het bestuur van de veiligheidsregio taken en bevoegdheden met betrekking tot de brandweerzorg, rampenbestrijding, crisisbeheersing en geneeskundige hulpverlening zijn overgedragen om onder één regionale bestuurlijke regie een bovenlokale ramp of crisis aan te kunnen pakken. Het bestuur van een veiligheidsregio bestaat uit de burgemeesters van de betrokken gemeenten en kent een voorzitter die in de volksmond ook wel ‘superburgemeester’ wordt genoemd.

De burgemeesterlijke noodbevelsbevoegdheid is opgenomen in artikel 175 Gemeentewet, op grond waarvan de burgemeester in geval van rampen of ernstige vrees voor het ontstaan daarvan alle bevelen kan geven die hij ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig acht. De burgemeesterlijke noodverordeningsbevoegdheid is opgenomen in artikel 176 Gemeentewet, dat bepaalt dat de burgemeester in voornoemd geval algemeen verbindende voorschriften kan geven waarbij van wettelijke voorschriften – niet zijnde grondwettelijke voorschriften – kan worden afweken. In geval van bovenlokale rampen en crises komt de voorzitter van de veiligheidsregio op grond van artikel 5 Wet veiligheidsregio’s het opperbevel toe. Deze bepaling is een nadere invulling van de noodbevelsbevoegdheid van artikel 175 Gemeentewet¹²⁹ en regelt dat diverse burgemeestersbevoegdheden bij de voorzitter van de veiligheidsregio komen te liggen, waaronder de noodbevels- en noodverordeningsbevoegdheid.¹³⁰ Uitoefening van de opperbevelsbevoegdheid brengt met zich dat er van het normale recht kan worden afgeweken, dan wel dat er doorbreking van de normale bevoegdhedenstructuur plaatsvindt. Zo kan de burgemeester bijvoorbeeld een bevel geven aan het bestuur van een waterschap, terwijl in normale omstandigheden sprake is van een hiërarchische relatie.¹³¹ De opperbevelsbevoegdheid van de voorzitter van de veiligheidsregio kwalificeert derhalve als noodrecht, ook al is er geen formele inwerkingstelling vereist. Hetzelfde geldt voor de burgemeesterlijke noodbevels- en noodverordeningsbevoegdheid. Het gaat hier in alle gevallen om vormvrij noodrecht. Uiteraard blijft de materiële drempel – het bestaan van de buitengewone omstandigheid – onverkort van toepassing, willen deze noodrechtelijke bevoegdheden rechtmatig uitgeoefend kunnen worden.

De uitoefening van de burgemeesterlijke noodbevels-, noodverordenings- en opperbevelsbevoegdheid die de burgemeester dan wel de voorzitter van het bestuur van de veiligheidsregio op grond van de Gemeentewet respectievelijk de Wet Veiligheidsregio’s toekomt, wordt bijgestuurd dan wel terzijde geschoven wanneer de noodregelingen van artikel 53, tweede lid, en artikel 54 van de Wet veiligheidsregio’s in werking worden gesteld. Deze noodregelingen voorzien de minister van Veiligheid en Justitie van de buitengewone bevoegdheid om in buitengewone omstandigheden de commissaris van de Koning op te dragen aan de burgemeesters in de provincie de nodige aanwijzingen te geven (1) en, indien het algemeen belang zulks dringend vereist, bevoegdheden van de Commissaris van de Koning en de burgemeester aan zich trekken dan wel over te dragen aan een andere autoriteit (2). Deze noodregelingen dienen in werking te worden gesteld conform de standaardbepaling inwerkingstelling noodwetgeving en vereisen derhalve een koninklijk besluit en een verlengingswet.

5.2 De noodregelingen van de Wet publieke gezondheid en het ministeriële opdrachtrecht

De regering heeft bij het treffen van de COVID-19-noodmaatregelen geen gebruik gemaakt van de noodregeling van de Wet veiligheidsregio’s, maar van de noodregeling van artikel 7 Wet publieke gezondheid.¹³² Deze noodregeling vormt het vertrekpunt van de crisisbeheersing zoals die is opgezet ter bestrijding van COVID-19. De Wet publieke gezondheid omvat regels inzake de organisatie van infectieziektebestrijding en informatieverplichtingen en bevoegdheden daartoe. Voor goed begrip van (de werking van) deze wet dient de ontstaansgeschiedenis van wetgeving met betrekking tot besmettelijke ziekten in het oog te worden gehouden. In de negentiende eeuw heeft de wetgever, na verschillende epidemieën onder bevolking en vee met buitengewone maatregelen het hoofd te hebben geboden, het normaal-rechtelijk instrumentarium uitgebreid met bevoegdheden om op te kunnen treden tegen besmettelijke ziekten. De bestrijding van besmettelijke ziekten werd gevoeglijk onder de normale taken van het staatstoezicht en de gemeente (de burgemeester) geschaard. Hierdoor werden buitengewone bevoegdheden normale bevoegdheden, ook al kenden deze normale bevoegdheden een ingrijpend karakter.¹³³ Vóór de inwerkingtreding van de Wet publieke gezondheid bestond de moderne wetgeving op dit terrein uit de Wet collectieve preventie volksgezondheid,¹³⁴ de Infectieziektenwet¹³⁵ en de Quarantainewet;¹³⁶ alle drie wetten die de burgemeester dan wel het college van burgemeester en wethouders een prominente rol toekenden bij infectieziektebestrijding.¹³⁷ De infectieziektebestrijding is van oudsher dus een sterk lokale aangelegenheid, hetgeen in de Wet publieke gezondheid is gehandhaafd, zij het met de mogelijkheid tot ministeriële bijsturing wanneer zich een ernstige bedreiging van de publieke gezondheid voordoet.¹³⁸

In de Wet publieke gezondheid is onder meer geregeld dat de voorzitter van het bestuur van de veiligheidsregio zorg draagt voor de bestrijding van een (dreiging van een) epidemie.¹³⁹ De noodregeling van artikel 7 Wet publieke gezondheid bepaalt dat de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in geval van een epidemie van een infectieziekte of directe dreiging daarvan leiding kan geven aan de bestrijding van de epidemie en de voorzitter van de veiligheidsregio kan opdragen hoe de bestrijding vorm dient te krijgen.¹⁴⁰ De term ‘opdragen’ geldt in het noodrecht als een eufemisme voor een bevel: het betreft een opdracht die moet worden opgevolgd.¹⁴¹ Net als de ministeriële aanwijzingsbevoegdheid waarin de noodregeling van de Wet veiligheidsregio’s voorziet, kwalificeert deze opdrachtbevoegdheid als noodrecht omdat de uitoefening ervan een doorbreking van de normale bevoegdhedenstructuur bewerkstelligt. De noodregeling van artikel 7 Wet publieke gezondheid is, in tegenstelling tot de noodregeling van de Wet veiligheidsregio’s, vormvrij van aard.

Ter bestrijding van de COVID-19-epidemie maakt de regering gebruik van de bestuurlijke regie- en bevoegdhedenstructuur van de Wet veiligheidsregio’s in samenhang met de buitengewone ministeriële aanwijzingsbevoegdheid van de Wet publieke gezondheid. Dit is in lijn met de systematiek van infectieziektenbestrijding zoals deze van oudsher is vormgegeven: via lokale uitvoeringsstructuren – al dan niet onder ministeriële bijsturing – en in aansluiting op de Gemeentewet, waarin de burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde. Ook (of juist) vanuit de behoefte aan een snelle crisisrespons is deze keuze begrijpelijk: de noodregeling van de Wet publieke gezondheid is sneller en eenvoudiger toe te passen nu zij vormvrij is en een koninklijk besluit tot inwerkingstelling noch een verlengingswet vereist. De keerzijde ervan is dat de parlementaire inspraak en controle op de toepassing en uitvoering van deze noodregeling beperkt is (1) en dat er op grond van deze noodregeling ministeriële opdrachten zijn gegeven tot (mogelijk) grondrechtenbeperkende regels, wier vaststelling krachtens artikel 176 Gemeentewet niet bij noodverordening kan geschieden (2). Tot de inwerkingtreding van de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 Justitie en Veiligheid bood ook de Wet publieke gezondheid daartoe onvoldoende basis.¹⁴² Met het grotendeels onderbrengen van de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 Justitie en Veiligheid in een tijdelijk hoofdstuk Va van de Wet publieke gezondheid,¹⁴³ voorziet de Wet publieke gezondheid thans wel in een grondslag daartoe. Hoofdstuk Va Wet publieke gezondheid kwalificeert als een lex specialis van de noodregeling van artikel 7 Wet publieke gezondheid (zie par. 5.1) en behoort derhalve tot het vormvrije noodrecht.¹⁴⁴ De tijdelijkheid van hoofdstuk Va Wet publieke gezondheid volgt uit het gegeven dat zij ingetrokken dient te worden zodra de betreffende maatregelen niet langer nodig zijn en hoofdstuk Va komt te vervallen.¹⁴⁵ Brainich wijst er echter op dat het mogelijk is dat de betreffende bepalingen in de Wet publieke gezondheid blijven staan, waarbij de toepassing niet beperkt blijft tot COVID-19 maar wellicht zal worden gebruikt voor andere pandemieën of epidemieën van een groep A-infectieziekte.¹⁴⁴

5.3 De noodmaatregelen in het licht van de uitzonderingstoestand

Ten aanzien van de grondrechtenbeperkende werking van de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 wordt het volgende opgemerkt.

In paragraaf 3.2 is reeds aangegeven dat het afwijken/opschorten van grondrechten in het kader van het staatsnoodrecht – meer specifiek: de uitzonderingstoestand van artikel 103 Grondwet – niet verward moet worden met de mogelijkheid tot het beperken van grondrechten op grond van de beperkingsclausules van de Grondwet zelf. Een grondwettelijke beperkingsclausule maakt het mogelijk om ten aanzien van handelingen die onder de reikwijdte van het betreffende grondrecht vallen, regels te stellen die een beperking van het betreffende grondrecht inhouden. Een beperking kan bij wet in formele zin geregeld moeten worden – dus door de formele wetgever zelf – of bij lagere regelgeving, wanneer de formele wetgever een delegatiebevoegdheid ter zake toekomt. In beide gevallen geldt dat de beperkingsbevoegdheid zijn (delegatie)grondslag moet vinden in formele wetgeving. Beperkingsclausules behoren gevoeglijk niet tot het noodrecht, maar tot het normale recht en gaan dan ook minder ver dan afwijking van grondrechten op grond van het noodrecht.

In het staatsnoodrecht is afwijking van grondrechten alleen mogelijk onder het regime van de algemene noodtoestand (zie par. 4.1.) Het gaat dan om afwijking van de grondrechten die zijn genoemd in artikel 103, tweede lid, Grondwet: artikel 6, voor zover dit de beoefening buiten gebouwen en besloten plaatsen van het in dit artikel beschreven recht betreft, 7, 8, 9, 12, tweede en derde lid en artikel 13 Grondwet. Ter bestrijding van de COVID-19-epidemie was het denkbaar dat de regering zou hebben besloten tot afkondiging van de algemene noodtoestand om de grondrechtenbeperkende noodmaatregelen waar mogelijk van een juridische basis te voorzien. Waar mogelijk, omdat niet elke getroffen grondrechtenbeperkende maatregel onder de reikwijdte van de algemene noodtoestand valt; zo kan van het recht op vrije belijdenis van godsdienst of levensovertuiging, voor zover de belijdenis binnen geschiedt, niet onder het regime van de algemene noodtoestand worden afgeweken.¹⁴⁷ De beperking van inpandige samenkomsten tot dertig personen is alleen mogelijk indien daarin bij wet in formele zin wordt voorzien¹⁴⁸ of, indien het gewone wetgevingsproces te lang duurt, op grond van het ongeschreven staatsnoodrecht dat grondslag kan bieden aan een regeling die als wet in formele zin te gelden heeft (zie par. 2.6.)

Indien de algemene noodtoestand zou zijn uitgeroepen, zou de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag in werking moeten worden gesteld nu deze noodwet afwijking van grondrechten mogelijk maakt (zie par. 3.1.) De vraag doet zich voor waarom de regering in plaats daarvan heeft gekozen voor het instrument van de ministeriële opdrachtbevoegdheid dat de noodregeling van de Wet publieke gezondheid biedt. Afkondiging van de uitzonderingstoestand brengt immers met zich dat in één keer diverse noodwetten- en regelingen in werking kunnen worden gesteld, waarbij tevens gebruik kan worden gemaakt van het vormvrije noodrecht en, indien nodig, het ongeschreven staatsnoodrecht. De besluitvorming en de controle daarop als ook de wettelijke grondslagen waarop die besluitvorming berust, zouden in dat geval staatsrechtelijk correct zijn.

De regering heeft echter aangegeven dat de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag mogelijk te beperkt is als grondslag voor de benodigde noodmaatregelen. De grondrechtenbeperkende regels die aanvankelijk in de noodverordeningen en nadien in de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 zijn opgenomen, vinden hun grondslag daarom in de betreffende grondwettelijke beperkingsclausules¹⁴⁹ en niet in het noodrecht. Deze regels behoren gevoeglijk tot het normale recht.

De regering heeft niet toegelicht waarom zij oordeelt dat de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag onvoldoende grondslag zou bieden.¹⁵⁰ Het is denkbaar dat het verschil in bestuurlijke uitwerking tussen de uitzonderingstoestand, die uitgaat van centrale regie, en het instrumentarium van de Wet publieke gezondheid tezamen met de Wet veiligheidsregio’s en de burgemeesterlijke handhavingsbevoegdheden, die – in beginsel – uitgaan van regionale regie, hierbij een rol heeft gespeeld. De opschalingssystematiek van de Wet publieke gezondheid en de Wet veiligheidsregio’s is immers in lijn met het verloop van de uitbraak en haar crisiseffecten: van lokale besmetting (beginnende in Noord-Brabant) en regionale crisisbeheersing naar landelijke besmetting en centrale crisisbeheersing.

Daarnaast is het waarschijnlijk dat de benodigde crisisbeheersingsflexibiliteit heeft doen kiezen voor een andere route dan die van het grondwettelijke noodrecht. Uit de toelichting op de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 Justitie en Veiligheid volgt dat de regering een stelsel van delegatie naar het niveau van ministeriële regeling met differentiatie en maatwerk op regionaal of lokaal niveau een passend instrumentarium acht met oog op de noodzaak en het belang van snelle en flexibele op- en afschaling. De regering acht een wet of AMvB niet goed denkbaar.¹⁵¹ In die lijn zou het afkondigen van de noodtoestand, ten aanzien waarvan reeds is opgemerkt dat de procedure van afkondiging van de noodtoestand in de praktijk als te zwaar wordt ervaren, als een minder geschikt crisisbeheersingsinstrument kunnen worden beschouwd (zie par. 4.2.)

Ten slotte een opmerking over het instrument van de avondklok dat bij koninklijk besluit van 22 januari 2021 is ingevoerd.¹⁵² Bij dit besluit zijn artikel 8, eerste en derde lid, van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag separaat in werking gesteld en in werking getreden. Deze bepaling geeft de minister van Veiligheid en Justitie de buitengewone bevoegdheid tot het beperken van het vertoeven in de open lucht. Uitoefening van deze buitengewone bevoegdheid vormt een beperking van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 Grondwet) en raakt aan de vrijheid van vergadering en betoging (art. 9 Grondwet), als ook aan het recht tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging (art. 6 Grondwet.)

De noodregeling van artikel 8 maakt deel uit van de noodwet die de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag is. In paragraaf 2.3 is aangegeven dat op grond van deze noodwet doorbreking van decentrale gezagsstructuren en daarmee afwijking van de Grondwet mogelijk is. Separate inwerkingstelling en inwerkingtreding van een bepaling van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag behelst geen afwijking van de Grondwet maar een beperking van een grondwettelijk recht. Artikel 8 Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag vormt gevoeglijk de wettelijke basis die de invulling geeft aan de eis in artikel 10 Grondwet dat alleen bij of krachtens wet in formele zin het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer mag worden beperkt.

Voetnoten

1

HR 25 januari 1952, ECLI:NL:HR:1952:134, NJ 1953, 51, p. 72, m.nt. A-G Eggens.
2

Inclusief die waarin niet de staat maar de bevolking doelwit van de dreiging is, zie W.F. Prins, ‘Noodstaatsrecht’, RMThemis 1956, p. 77-78.
3

M.I. Prins, Staatsnoodrecht (diss. Amsterdam), Amsterdam: Cohen 1911. L. den Beer Poortugael verkende in 1895 een beperkt deel van het staatsnoodrecht, te weten het onteigeningsrecht, zie L. den Beer Poortugael, Noodonteigeningsrecht, Swart en zoon 1895.
4

Prins 1911, p. 6-11.
5

Prins 1911, p. 21.
6

Prins 1911, p. 40.
7

Zie E.T. Brainich, Staatsnoodrecht (diss. Leiden), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 76.
8

A.N. Molenaar, ‘Staatsnoodrecht. Een beschouwing naar aanleiding van de Kamerdebatten over het wetsontwerp betreffende de voorloopige Staten-Generaal’, De Gids 1944-1945, p. 140.
9

H. Krabbe, Ongezonde lectuur, Groningen: Wolters 1913.
10

Zie R. Kranenburg, ‘Staatsnoodrecht’ (College voor de oud-alumni van de Leidse Universiteit op 6 februari 1946), Tijdschrift voor Overheidsadministratie, p. 89.
11

Molenaar 1945, p. 141.
12

Zie ook C.W. van der Pot, Het probleem van den staatsnood vroeger en thans (rede uitgesproken bij de overdracht van het rectoraat der universiteit te Groningen op 16 september 1946), Groningen-Batavia: J.B. Wolters Uitgeversmaatschappij 1946, p. 10.
13

Zie G. Russel, De Londense Koninklijke Besluiten in het licht van het Staatsnoodrecht, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1948; J.C.E. van den Brandhof, De besluitwetgeving van de kabinetten De Geer en Gerbrandy (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1986.
14

Het staatsnoodrecht in ‘objectieven zin’ zoals dat in 1911 door Prins is geïntroduceerd, zie Prins 1911, p. 47.
15

Zie ook Van der Pot 1946; C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, bewerking zevende druk, Deventer: Kluwer 2016, p. 186.
16

Zie J.P. Loof, Mensenrechten en staatsveiligheid, onverenigbare grootheden? Opschorting en beperking van mensenrechtenbescherming tijdens noodsituaties en andere situaties die de staatsveiligheid bedreigen (diss. Leiden), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 24; Brainich 1993, p. 72; Th.J. Clarenbeek, De Oorlogswet voor Nederland (diss. Amsterdam UvA) Amsterdam 1978, p. 8.
17

P.W.C. Akkermans & A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet. Een artikelsgewijs commentaar, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 921.
18

Zie Brainich 1993, p. xiv en Clarenbeek 1978, p. 9.
19

De buitengewone rechtstoestand is een juridisch begrip dat het bestaan van een rechtstoestand aangeeft die normaliter niet aanwezig is in de rechtsorde, maar die kan worden ingesteld wanneer buitengewone omstandigheden daartoe nopen. De grondwettelijke uitzonderingstoestand moet worden beschouwd als een species van het algemene begrip buitengewone rechtstoestand. De uitzonderingstoestand kenmerkt zich doordat zij afwijking van grondwettelijke bepalingen toestaat, terwijl andere buitengewone rechtstoestanden (zoals de staat van oorlog en de staat van beleg) dat niet doen. Kamerstukken II 1986/87, 20028, nrs. 1-2, p. 8.
20

Stb. 1939, 633. Laatstelijk gewijzigd op 22 december 2011, Stb. 2012, 19.
21

Stb. 1964, 375. Laatstelijk gewijzigd op 12 juli 2012, Stb. 2012, 317.
22

Stb. 1997, 172. Laatstelijk gewijzigd op 4 februari 1999, Stb. 1999, 40.
23

Stb. 1996, 367. Laatstelijk gewijzigd op 12 juli 2012, Stb. 2012, 317.
24

Zie bijvoorbeeld art. 97 Comptabiliteitswet, art. 101 Woningwet en art. 14.2 Telecommunicatiewet.
25

Zie bijvoorbeeld art. 175 en 176 Gemeentewet, art. 17.19 Wet milieubeheer, art. 2 Prijzenwet en art. 6:2 Wet financieel toezicht.
26

De zinsnede ‘naar het oordeel van de Minister’ komt in dit soort noodregelingen veelvuldig voor.
27

De formele toepassingscriteria hebben betrekking op de inwerkingstelling van noodrecht.
28

Zie E.T. Brainich, ‘Uitzonderingstoestanden’, in: E.R. Muller & E.T. Brainich (red.), Tekst & Commentaar Openbare Orde en Veiligheid, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 892.
29

Zie bijvoorbeeld H.R.B.M. Kummeling, ‘Recht in nood’, in: Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging 2014-I, p. 278 en Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging 2014-II, p. 75.
30

Kamerstukken II 2017/18, 29668, nr. 4, p. 2. Nadien is er geen wetsvoorstel ingediend.
31

Sinds het begin van de twintigste eeuw zijn de oorzaken van een noodsituatie niet meer van belang voor de vraag of noodrecht mag worden toegepast; de wettelijke ‘gevallen waarin’ zijn geschrapt en de term buitengewone omstandigheden is, analoog aan het inzicht dat nood zich nu eenmaal moeilijk laat afbakenen, daarvoor in de plaats gekomen. Dit is lijn met hetgeen de wetgever in 1983 met de herziening van art. 103 Grondwet en de daarop betrekking hebbende uitvoeringswetgeving voor ogen had (zie respectievelijk Kamerstukken II 1978/79, 15681, nrs. 1-5; Kamerstukken II 1986/87, 20028, nrs. 1-2; Kamerstukken II 1993/94, 23790, nr. 3.)
32

Zie Brainich 1993, hoofdstuk 1 en 3.
33

Zie de Invoeringswet Coördinatiewet uitzonderingstoestanden, die onder meer nieuwe regels ter harmonisatie van de terminologie voor buitengewone omstandigheden bevat, Kamerstukken II 1995/96, 23 791, nr. 3.
34

De vitale belangen komen aan de orde in paragraaf 3.1.
35

Brainich 1993, p. 81-82.
36

Zie R. de Lange, ‘Tussen gelijkheid en waarschijnlijkheid: het evenredigheidsoordeel in uitzonderingssituaties’, in: A.J. Nieuwenhuis, B.J. Schueler en C.M. Zoethout (red.), Proportionaliteit in het publiekrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2005, p. 131.
37

E.R. Muller & E.T. Brainich (red.), T&C Openbare Orde en Veiligheid, Deventer: Kluwer 2014, p. 1997.
38

Zie R. Crince le Roy, De burgemeester en de handhaving van de openbare orde, ’s-Gravenhage: Vuga 1967, p. 52.
39

Zie art. 175 en 176 Gemeentewet. Op grond van deze noodbepalingen kan de burgemeester in tijden van nood van wet- en regelgeving afwijken, de grondwettelijke voorschriften uitgezonderd.
40

H.Ph.J.A.M. Hennekens, Handhaving van de openbare orde. Taken en bevoegdheden van de burgemeester, ’s-Gravenhage, Vuga-Boekerij 1990, p. 45.
41

Een noodbevel is een appellabel besluit in de zin van de Awb; een noodverordening is dat ingevolge art. 8:4, tweede lid, onder a, Awb niet. De (evenredigheids)toetsing van een noodbevel wordt derhalve door de rechter verricht, terwijl de toetsing van een noodverordening langs de bestuurlijke weg geschiedt. Op grond van art. 176, tweede en derde lid Gemeentewet dient de burgemeester een noodverordening te melden aan de Commissaris der Koning en is bekrachtiging door de gemeenteraad vereist.
42

Rb. Middelburg 4 maart 1953, NJ 1953, 197; Hof ’s-Gravenhage 29 april 1953, NJ 1953, 392 (Watersnoodramp).
43

ABRvS 17 augustus 1982, AB 1983, 80, m.nt. P.J. Boon, ECLI:NL:RVS:1982:AM6761 (inhuldiging koningin Beatrix).
44

ARRvS 22 november 1985, AB 1986, 157.
45

ARRvS (vz.) 9 februari 1989, AB 1989, 422; ARRvS (vz.) 11 januari 1989, AB 1989, 424; ARRvS 17 december 1991, AB 1992, 550.
46

ARRvS (vz.) 9 februari 1989, AB 1989, 422; ARRvS (vz.) 11 januari 1989, AB 1989, 424; ARRvS 17 december 1991, AB 1992, 550, ECLI:NL:RVS:1991:AN2685; zie ook Rb. Noord-Holland 15 juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:4711.
47

Dit standpunt in de jaren na de oorlog ter discussie gestaan. Verwezen zij naar Van den Bergh die een beperkte toetsingsbevoegdheid aannam en stelde dat de rechter zich niet mocht buigen over de vraag of er überhaupt staatsnood aanwezig was geweest; verwezen zij ook naar Van der Pot, die meende dat de rechter een beperkt toetsingsrecht toekwam, maar ruimte zag voor een rechterlijke beoordeling van de vraag of er een noodtoestand bestond op grond waarvan het ongeschreven staatsnoodrecht als geldend recht kon worden beschouwd. Zie respectievelijk G. van den Bergh, ‘Staatsnoodrecht en toetsingsrecht’, in: Verzamelde staatsrechtelijke opstellen, deel I, Alphen aan de Rijn: N. Samsom N.V. 1949, p. 25; C.W. van der Pot, ‘Rede bij de opening van de algemeene vergadering der Ned. Juristenvereniging op 28 juli 1946’, NJB 1946, p. 439-445. Daarentegen nam Dullemen een uitbreide toetsingsbevoegdheid aan; A.A.L.F. van Dullemen, Staatsnoodrecht en democratie, Alphen aan de Rijn: N. Samsom N.V. 1947, p. 22.
48

Overigens is het niet zo dat het feit dat een gewoon middel ontbreekt, het aannemen van een buitengewone omstandigheid rechtvaardigt. Daarvoor dient immers tevens sprake te zijn van een bedreiging van een vitaal belang.
49

Zie Rb. Noord-Holland 15 juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:4711; Rb. Limburg 22 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:10865; Rb. Amsterdam 26 juni 2012, ECLI:NLRBAMS:2012:BW9852; Rb. Groningen 24 mei 2012, ECLI:NL:RBGRO:2012:BW6584; ABRvS 14 januari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BG9795; Rb. Leeuwarden, 17 maart 2008, ECLI:NL:RBLEE:2008:BC7280; Rb. Noord-Holland 15 juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:4711.
50

Rb. Noord-Holland 15 juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:4711.
51

Hof Arnhem 4 juli 1951, NJ 1952, 53 (Beheerscommissie NSB); HR 25 januari 1952, NJ 1953, 51 (Onbevoegde ambtenaar).
52

Hof Arnhem 22 mei 1951, NJ 1951, 684, bevestigd door HR 15 februari 1952, NJ 1953, 52 (Burgemeester van Maurik).
53

Bijzondere Raad van Cassatie 5 december 1945, N.O.R. 1946, 150.
54

Bijzondere Raad van Cassatie 5 december 1945, N.O.R. 1946, 3; Centrale Raad van Beroep 25 maart 1946, A.R.B. 1945, 4; Rb. Rotterdam 18 september 1946, NJ 1946, 727.
55

G. van den Bergh, ‘Staatsnoodrecht en toetsingsrecht’, in: Verzamelde staatsrechtelijke opstellen, deel I, Alphen aan den Rijn: N. Samsom N.V. 1955, p. 26.
56

HR 30 oktober 1946, NJ 1946, 737, ECLI:NL:HR:1946:87 (Verbindende kracht Bezettingsbesluiten).
57

HR 14 maart 1952, NJ 1952, 195.
58

Rb. Rotterdam 28 maart 1946, NJ 1946, 215.
59

Art. 120 Gw.
60

Rb. Rotterdam 18 september 1946, NJ 1946, 727.
61

Zie hier opnieuw reden waarom de buitengewone omstandigheid als enig toepassingscriterium zou moeten worden gehanteerd.
62

A.P. Klap, Vage normen in het bestuursrecht (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 238.
63

A.P. Klap, ‘Rechterlijke toetsing aan vage normen in Nederland en Duitsland’, in: A.P. Klap, F.T Groenewegen & J.R. van Angeren, Toetsing aan vage normen door de bestuursrechter in het Nederlandse, Duitse, Engelse en Franse recht, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2014, p. 14.
64

Zie art. 6.2 Wet op het financieel toezicht.
65

A. Gerbrandy, ‘Prospectieve analyse en het vaststellen van de materiële waarheid door de bestuursrechter in concentratiezaken’, SEW 2013, afl. 9, p. 344.
66

Kan kiezen; de rechter is niet gehouden in dergelijke gevallen marginaal te toetsen. Zie A.P. Klap, ‘Rechterlijke toetsing aan vage normen in Nederland en Duitsland’, in: A.P. Klap, F.T Groenewegen & J.R. van Angeren, Toetsing aan vage normen door de bestuursrechter in het Nederlandse, Duitse, Engelse en Franse recht, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2014, p. 16 en 34.
67

Zoals het geval was bij de toetsing van het onteigeningsbesluit ten aanzien van SNS REAAL N.V., zie ABRvS 25 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2265.
68

Deze kwestie wordt uitgebreid besproken in: S. Daniëls, Financieel noodrecht (werktitel diss. Amsterdam), te verwachten in 2021.
69

De Grondwet kent twee staatsnoodrechtelijke bepalingen op grond waarvan afwijking van grondwettelijke bepalingen in buitengewone omstandigheden is toegestaan. Naast art. 103 Grondwet kent art. 14 Grondwet de overheid de buitengewone bevoegdheid toe om tot onteigening, vernietiging of onbruikbaarmaking van eigendom over te gaan dan wel het eigendomsrecht op andere wijze te beperken indien het algemeen belang zulks vereist. In dit commentaar wordt verder niet op art. 14 Grondwet ingegaan. Voor een toelichting op dit artikel zij verwezen naar het commentaar bij art. 14 Grondwet. Zie hierover ook: P.W.C. Akkermans, C.J. Bax & L.F.M. Verhey, Grondrechten en rechtsbescherming in Nederland, Deventer: Kluwer 2005, p. 131 e.v..
70

Zie Kamerstukken II 1978/79, 15681, nr. 1-5, p. 4.
71

Brainich 2019, p. 892-893.
72

A. de Nauw, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen: Wolters Kluwer 2005, p. 1.
73

De begrippen inwendige en uitwendige veiligheid dienen niet verward te worden met de begrippen binnenlandse en buitenlandse veiligheid, nu laatstgenoemde geen specifiek juridisch uitgangspunt hebben.
74

Kamerstukken II 1986/87, 20028, nr. 2, p. 10.
75

De vitale belangen zijn in 1993 in het kader van het crisisbeheersingsbeleid geïntroduceerd. Zij zijn destijds nadrukkelijk in de context van het staatsnoodrecht geplaatst (zie Kamerstukken II 1993/94, 23400 VII, nr. 40, p. 8.) Bij de herziening van het Nationaal Handboek Crisisbesluitvorming in 2009 is er voor gekozen de vitale belangen te herformuleren en als vitale belangen de territoriale veiligheid, economische veiligheid, ecologische veiligheid, fysieke veiligheid en de sociale en politieke stabiliteit aan te wijzen. Deze begrippen zijn juridisch minder sterk afgebakend (zie ook E.T. Brainich, Het systeem van crisisbeheersing, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 15)
76

Zie noot 19.
77

Kamerstukken II 1979/80, 15681, nr. 7, p. 2.
78

Kamerstukken II 1993/94, 23790, nr. 3, p. 8.
79

Kamerstukken II 2018/19, 29653, nr. 42, p. 1; WRR, Veiligheid in een wereld van verbindingen, Den Haag 2017, p. 117.
80

Ten aanzien van de vraag of de Oorlogswet als rijkswet zou kunnen dienen, merkte de regering in 1963 op dat een Nederlandse regeling voor de materie waarover de Oorlogswet handelt, aanmerkelijk diende te verschillen van zo een regeling voor Suriname of de Nederlandse Antillen. De onderlinge verhoudingen in Nederland van het militaire apparaat en militaire gezaghebbers enerzijds en de burgerlijke autoriteiten anderzijds bevond de regering ‘anders en minder complex’ dan in Suriname en de Nederlandse Antillen. Bovendien brengt art. 34 van het Statuut naar het oordeel van de regering niet met zich dat de staat van oorlog of de staat van beleg voor alle delen van het Koninkrijk uniform en volledig bij rijkswet zou moeten worden geregeld. Art. 34 van het Statuut heeft geen exclusief karakter, zo stelde zij. Zie Handelingen II 1962/63, 4108, nr. 10, p. 1.
81

Zie ook Brainich 1993, p. 219-220.
82

De staatsregelingen van Sint Maarten, Aruba en Curaçao voorzien in de mogelijkheid tot het regelen van de uitzonderingstoestand in respectievelijk art. 112, eerste lid, Staatsregeling van Sint Maarten (AB 2010, GT no. 1, laatstelijk gewijzigd op 17 april 2015, AB 2015, no. 9), Art. V.29 Staatsregeling van Aruba (AB 1987, no. GT 1) en Art. 96, eerste lid, Staatsregeling van Curaçao (AB 2010, no. 86.)
83

Landsverordening uitzonderingstoestand, AB 2010, GT no. 27.
84

De juridische structuur ten aanzien van uitzonderingstoestand in relatie tot de overzeese delen van het Koninkrijk is, om met de woorden van de regering te spreken, weinig fraai te noemen. Zie Kamerstukken II 1993/94, 23790, nr. 3, p. 9.
85

Zie art. 97 Grondwet jo. art. 3, eerste lid, onder a van het Statuut.
86

De bevoegdheden van de centrale overheid kunnen dus niet worden doorbroken op grond van deze bepaling. Hoewel de wetgever zich ervan bewust is dat in uitzonderingstoestanden vooral de organen van het centrale gezag onder druk kunnen komen te staan, heeft hij ervoor gekozen doorbreking van de centrale gezagsstructuur niet grondwettelijk te regelen uit angst voor het gevaar dat een dergelijke bepaling zou worden gebruikt in gevallen waarvoor zij niet is geschreven (Kamerstukken II 1979/80, 15681, nr. 7, p 6.) Doorbreking van de centrale gezagsstructuur is derhalve alleen mogelijk met een beroep op het ongeschreven staatsnoodrecht.
87

Het militair gezag kan worden ingesteld op grond van art. 15 Oorlogswet voor Nederland.
88

Deze bevoegdheden zijn opgenomen in lijst A van de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden.
89

Kamerstukken II 1979/80, 15681, nr. 7, p. 6-7.
90

Kamerstukken II 1979/80, 15681, nr. 7, p. 12. Het betreft hier geen zelfstandig, los van de regering staand gezag.
91

Zie bijvoorbeeld art. 11 Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag, waarin de opschorting van het in art. 8 en 9 Gw vastgelegde grondrecht op vereniging, vergadering en betoging is vastgelegd.
92

Zowel het EVRM als het IVBPR erkemt het recht op leven, het verbod op foltering en onmenselijke of vernederende behandeling, het verbod op slavernij, handhaving van het staatsrechtelijke legaliteitsbeginsel (geen straf zonder wet) als notstandsfest. Daarenboven benoemt het IVBPR het recht op erkenning als persoon door de wet, de vrijheid van denken, geweten en godsdienst en het verbod op gevangenzetting in verband met niet-nakoming van contractuele overeenkomsten als notstandsfest.
93

Zie voor een uitgebreide bespreking van de notstandsfeste rechten: Loof 2005, p. 451-605.
94

Art. 10 Wet militaire strafrechtspraak, Stb. 1990, 583, laatstelijk gewijzigd op 17 juli 2013, Stb. 2013, 313.
95

Kamerstukken II 1979/80, 15681, nr. 12, p. 1; Kamerstukken II 1982/83, 17804 (R 1228), nr. 5, p. 24.
96

Art. 3 Coördinatiewet uitzonderingstoestanden.
97

Kamerstukken II 1993/94, 23790, nr. 3, p. 8.
98

Stb. 1979, 172, laatstelijk gewijzigd op 17 december 2014, Stb. 2014, 576.
99

Zie Kamerstukken II 1986/87, 20028, nrs. 1-2, p. 4.
100

Kamerstukken II 1993/94, 23790, nr. 3, p. 2.
101

Art. 1, eerste lid, Coördinatiewet uitzonderingstoestanden.
102

Kamerstukken II 1993/94, 23790, nr. 3, p. 3-5.
103

E.T. Brainich, Het systeem van crisisbeheersing, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 46.
104

Art. 3 Coördinatiewet uitzonderingstoestanden.
105

Art. 5, eerste lid, Coördinatiewet uitzonderingstoestanden.
106

Kamerstukken II 1993/94, 23790, nr. 3, p. 8.
107

Zie – niet uitputtend – de Tijdelijke wet digitale beraadslaging en besluitvorming provincies, gemeenten, waterschappen, en de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba, Stb. 2020, 213; de Verzamelspoedwet COVID-19, Stb. 2020, 196 en de Eerste, Tweede en Derde Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid, respectievelijk bekend gemaakt in Stcrt. 2020, 19874, laatstelijk gewijzigd op 26 mei 2020, Stcrt. 2020, 29256; Stcrt. 2020, 34308, laatstelijk gewijzigd op 26 oktober 2020, Stcrt. 2020, 56774; Stcrt. 2020, 52209, laatstelijk gewijzigd op 17 december 2020, Stcrt. 2020, 67954.
108

De grondslag van het verbod luchtvaartverkeer is art. 5.10, eerste lid, onder a Wet luchtvaart, dat de minister van Infrastructuur en Milieu de normale bevoegdheid toekent om ter wille van redenen van openbare orde en veiligheid de luchtvaart tijdelijk of blijvend te verbieden. Daarvan heeft de minister gebruikgemaakt bij de Regeling tijdelijk verbod burgerluchtverkeer luchtruim Nederland in verband met het virus dat de ziekte COVID-19 veroorzaakt, Stcrt. 2020, 16268; Kamerstukken II 2019/20, 24804, nr. 119.
109

Stb. 2020, 134, laatstelijk gewijzigd op 25 november 2020, Stb. 2020, 494.
110

Stb. 2020, 118, laatstelijk gewijzigd op 25 september 2020, Stb. 2020, 362.
111

Stb. 2020, 196, laatstelijk gewijzigd op 26 november 2020, Stb. 2020, 480 samen met Stb. 2020, 346 samen met Stb. 2020, 304 samen met Stb. 2020, 195. De samenhang tussen deze bekendmakingen is gelegen in de achtereenvolgende wijzigingen van enkele vervaldata van wettelijke voorzieningen die zijn getroffen in verband met COVID-19 en waaraan deze wet ten grondslag ligt.
112

Stb. 2020, 246, laatstelijk gewijzigd op 26 november 2020, Stb. 2020, 480 samen met Stb. 2020, 245.
113

Stb. 2020, 522 (onderdelen van deze wet treden gefaseerd in werking.)
114

Stcrt. 2020, 19159.
115

Stcrt. 2020, 16276 en verdere wijzigingen. Het elftal wijzigingen dat sinds de inwerkingtreding van deze regeling op 17 maart 2020 is doorgevoerd had betrekking op onderdelen van de regeling en de bepaling van de werkingsduur daarvan. De regeling is laatstelijk verlengd tot 15 januari 2021 (Stcrt. 2020, 65600.)
116

Stcrt. 2020, 19874, laatstelijk gewijzigd op 22 juni 2020, Stcrt. 2020, 34308 en met terugwerkende kracht ingetrokken op 31 maart 2020, Stcrt. 2020, 19874. Deze regeling is vervangen door de Tweede tijdelijke noodmaatregel voor behoud van werkgelegenheid, Stcrt. 2020, 34308.
117

Stb. 2020, 126, laatstelijk gewijzigd op 25 november 2020, Stb. 2020, 522.
118

Stb. 2020, 482.
119

Stb. 2020, 126, laatstelijk gewijzigd op 25 november 2020, Stb. 2020, 522.
120

Art. 35, derde lid, van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid.
121

Stb. 2020, 480. Eerder is de wet na inwerkingtreding op 24 april 2020 bij koninklijk besluit verlengd tot 1 oktober (Stb. 2020, 304) en 1 december (Stb. 2020, 364.)
122

Stb. 2020, 464.
123

Een uitzondering hierop geldt voor art. 15 en 22 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid, ten aanzien waarvan art. 35, zesde lid, sub a bepaalt dat zij vervallen met ingang van 1 september 2023.
124

Aan de vijfentwintig noodverordeningen lag het landelijk model Noodverordening COVID-19 ten grondslag, zie Kamerstukken II 2019/20, 35300 VI, nr. AK. De modelverordening is te downloaden via: www.veiligheidsberaad.nl/2020/03/17/landelijke-model-noodverordening-voor-de-veiligheidsregios/, laatstelijk geraadpleegd op 25 januari 2021.
125

Raad van State, Voorlichting over grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen, 25 mei 2020, W04.20.0139/I/VO, p. 17-18.
126

Kamerstukken II 2019/20, 35526, nr. 2.
127

Zo is de verlengingsduur van de wet beperkt tot drie maanden, is de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets verzwaard en is de vangnetbepaling, op grond waarvan de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport niet bij wet geregelde maatregelen kon treffen, geschrapt.
128

Stb. 2010, 252, laatstelijk gewijzigd op 17 april 2019, Stb. 2019, 385.
129

Kamerstukken II 1981/82, 16978, nr. 3, p. 13; Kamerstukken II 2007/08, 31117, nr. 7, p. 13; Kamerstukken II 2008/09, 31117, nr. 9, p. 20; zie ook E.T. Brainich, ‘Het wetsvoorstel Veiligheidsregio’s, over superburgemeesters en verwarring van bevoegdheden’, Gst. 2007/7284, p. 590-591.
130

Art. 39, eerste lid, Wet veiligheidsregio’s.
131

E.T. Brainich & I. Helsloot, ‘Inleidende opmerkingen bij het commentaar op de Wet veiligheidsregio’s’, in: E.R. Muller & E.T. Brainich (red.), Tekst & Commentaar Openbare Orde en Veiligheid, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 750.
132

Stb. 2008, 482, laatstelijk gewijzigd op 6 maart 2020, Stb. 2020, 93.
133

E.T. Brainich, Staatsnoodrecht (diss. Leiden), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 55-56.
134

Stb. 1990, 300, vervallen per 1 december 2008, Stb. 2008, 482.
135

Stb. 1999, 143, vervallen per 1 december 2008, Stb. 2008, 482.
136

Stb. 1963, 408, vervallen per 1 december 2008, Stb. 2008, 482.
137

Kamerstukken II 2007/08, 31316, nr. 3, p. 6-7.
138

Brainich en Helsloot, in: T&C Openbare orde en veiligheid, art. 39 Wet veiligheidsregio’s, aant. 2, onder a en b (online, bijgewerkt tot 1 september 2020).
139

Art. 6, vierde lid, Wet publieke gezondheid.
140

Art. 7, eerste lid, Wet publieke gezondheid.
141

Kamerstukken II 1987/88, 19535, nr. 5, p. 37.
142

Raad van State, Voorlichting over grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen, 25 mei 2020, W04.20.0139/I/VO, p. 20.
143

Hoofdstuk Va Wet publieke gezondheid, Tijdelijke bepalingen bestrijding epidemie covid-19.
144

Brainich & Helsloot, in: T&C Openbare orde en veiligheid, art. 39 Wet veiligheidsregio’s, aant. 2, onder c (online, bijgewerkt tot 1 september 2020).
145

Kamerstukken II 2019/20, 35526, nr. 3, p. 2, 4, 12-13.
146

Brainich & Helsloot, in: T&C Openbare orde en veiligheid, art. 39 Wet veiligheidsregio’s, aant. 2, onder c (online, bijgewerkt tot 1 september 2020).
147

Art. 103, tweede lid, Gw staat geen afwijking toe van art. 6, eerste lid, Gw.
148

De Grondwet voorziet in dit geval niet in een delegatiemogelijkheid. Bij de totstandkoming van art. 176 Gemeentewet is art. 6, eerste lid, Gw ook niet genoemd als bepaling in het kader waarvan de eis van een specifieke wettelijke grondslag enigszins werd gerelativeerd. Zie Raad van State, Voorlichting over grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen, 25 mei 2020, W04.20.0139/I/VO, p. 25.
149

Kamerstukken II 35526, nr. 3, p. 10 en 29.
150

Kamerstukken I 2019/20, 35300 VI, AK, p. 18.
151

Kamerstukken II 2019/20, 35526, nr. 3, p. 8.
152

Stcrt. 2021, 4191.