Mondkapjesplicht, subjectief staatsnoodrecht en een trage Tweede Kamer

Het is meer dan zes maanden geleden dat bij noodverordeningen van de Veiligheidsregio’s maatregelen werden afgekondigd ter beperking van de verspreiding van ‘het corona-virus’. De maatregelen behelzen in ieder geval voor een behoorlijk deel beperkingen van grondwettelijke grondrechten. Die beperkingen zijn volgens de Grondwet alleen mogelijk als daarvoor een expliciete en specifieke grondslag bestaat in een ‘formele wet’, dus een wet tot stand gebracht door regering en parlement – en in ieder geval voor sommige bestaat zo’n grondslag niet, zoals een aantal staatsrechtgeleerden vanaf het begin hebben aangegeven.

De noodzaak van een wettelijke grondslag
De regering zag dat in, en is ten behoeve van een aantal noodzakelijke maatregelen daarom snel gekomen met sectorale wetten, die gedeeltelijk bestaande wetgeving wijzigde, schiep en aanvulde, maar op onderdelen ook een wettelijke grondslag schiepen nu een specifieke bepaling van de Grondwet dat vergde. Dit geldt bijvoorbeeld bij de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid, waarvan artikel 2 bedoeld is als een wettelijke grondslag voor (verdere) beperking van de openbaarheid van rechtspraak (artikel 121 Grondwet). Het hele wetgevingsproces van die Tijdelijke wet, vanaf voorlegging ter advisering aan de Raad van State (3 april) tot en met publicatie en inwerkingtreding (24 april), duurde drie weken.

Ook de inbreuk door de Noodverordeningen op overige grondrechten noopten volgens de regering tot wetgeving, daartoe voorgelicht door de Raad van State. De regering kwam met een voorontwerp van wet, dat aan een aantal instanties werd voorgelegd voor commentaar op 28 mei, waarbij het doel van de regering was om de wet op 1 juli inwerking te laten treden. Zoals verwacht waren de reacties die binnen een week uitkwamen kritisch, ook die van enkele staatsrechtgeleerden die het voorrecht hadden van de inhoud van het ongepubliceerde voorontwerp kennis te nemen. Het daarna grondig herziene wetsontwerp werd op 12 juni aan de Raad van State voorgelegd, dat daarover op 16 juni gedetailleerd adviseerde. Op 13 juli werd het opnieuw herziene wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend. Deze stelde de datum voor de eerste inbreng in de wetgevingsprocedure van Kamerleden op 10 september en ging vervolgens met reces. Gelukkig werd die datum, gezien de voortdurende beperking van de grondwettelijke grondrechten van allen die zich in Nederland bevonden, naar voren gehaald, namelijk naar 20 augustus. Er is geen datum voorzien voor de plenaire behandeling.

De plicht een mondkapje te dragen
Intussen gelden er nog steeds Noodverordeningen die op onderdelen ongetwijfeld treden binnen de reikwijdte van de grondwettelijke grondrechten en de uitoefening van deze grondrechten beperken. Dat zij die beperken is terecht, gezien de ernst van de voortdurende pandemie en de intussen her en der opvlammende besmettingshaarden. De invoering per Noodverordening van de mogelijkheid van het opleggen van het dragen van een mondkapje op bepaalde plaatsen en het grondwettelijke recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 Grondwet) is een goed voorbeeld.

Het ligt niet binnen mijn deskundigheid om iets gezaghebbends te zeggen over medisch nut en noodzaak van een dergelijke plicht, die elders in de meeste landen en door de Wereldgezondheidsorganisatie als nuttige en wenselijke voorzorgsmaatregel gezien wordt; juridisch is alleen relevant dat nut en noodzaak niet evident ontbreekt. Evenzeer kan men van mening verschillen of het dragen van zo’n mondkapje op voor het publiek toegankelijke en openbare plaatsen waar een verhoogd risico van besmetting kan bestaan nu wel of niet een ingrijpende beperking is van het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer – en dat kan meewegen bij de beoordeling van de juridische toelaatbaarheid daarvan.

Buiten twijfel is dat de persoonlijke levenssfeer in het geding is bij zo’n plicht, en dat de daarmee gepaard gaande beperking van het grondrecht op eerbiediging daarvan een grondslag in een formele wet vergt. Over het dragen van gezichtsbedekkende kleding heeft de Raad van State verschillende adviezen uitgebracht, die telkens en altijd gebaseerd zijn geweest op de noodzaak van een specifieke wettelijke grondslag. De wetgever (regering en parlement) is het daar, blijkens de Wet gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding van twee jaar geleden, mee eens. Niet is in te zien hoe een verbod op sommige openbare plaatsen gezichtsbedekking te dragen een beperking van de persoonlijke levenssfeer zou kunnen zijn, en dus een wettelijke grondslag zou vergen, maar een verplichting tot het dragen van gezichtsbedekkende kleding niet zo’n beperking zou zijn.

Noodverordeningen zonder wettelijke grondslag en subjectief staatsnoodrecht
Daarmee is het verhaal natuurlijk nog niet rond, want in de tussentijd hebben we te maken met Noodverordeningen op grond waarvan zo’n plicht kan worden opgelegd, maar die niet op de wet berusten en dus in beginsel in strijd zijn met de Grondwet. Zijn die te handhaven? Het antwoord is dat dit kan, mits het gaat om een zodanig ernstige noodtoestand dat deze ernst de afwijking van de normale grondwettelijke verhoudingen kan rechtvaardigen.

Dit voorwaardelijke antwoord op de vraag naar de rechtmatige handhaving van de Noodverordeningen berust op de erkenning in het Nederlandse staatsrecht van de mogelijkheid van zogenoemd ‘subjectief’ noodrecht, dat wil zeggen: niet in objectief recht, dus grondwettelijk en wettelijk recht, geregeld noodrecht. Voor de geldigheid van zulk ‘ongeregeld’ noodrecht moet het wel om een zeer groot algemeen belang gaan dat onmiddellijk bedreigd wordt ingeval noodmaatregelen achterwege blijven. Het gaat om feitelijk zeer ingrijpende omstandigheden die ‘feitelijk recht’ tot legitiem recht maken. En in principe is het gegeven dat we werden, althans ons lieten overvallen door deze dodelijke pandemie – al was daar door deskundigen de afgelopen jaren voor gewaarschuwd – te beschouwen als zo’n omstandigheid.

De rechter en subjectief staatsnoodrecht
De Hoge Raad heeft de mogelijkheid van subjectief staatsnoodrecht in twee belangrijke arresten erkent. Beide hadden betrekking op de situatie ten tijde van de bezetting van Nederland tijdens de Tweede Wereldoorlog: het arrest van 30 oktober 1946 over Londense noodwetgeving over de geldigheid met de rang van formele wet van een door de regering alleen tot stand gebrachte wettelijke maatregel tijdens de bezetting, toen het parlement niet bijeen kon komen; en het arrest over de burgemeester van Maurik die in februari 1945 in een situatie van volkomen afsluiting van de buitenwereld en ernstige voedseltekorten een boete oplegde aan een zwarthandelaar die 50 kilo suiker en 30 kilo jam aan de voedselverkoop onttrok. In beide gevallen was niet voorzien door objectief staatsnoodrecht. In allebei de gevallen werden de maatregelen door de rechter gebillijkt en gehandhaafd.

Is de situatie waarin de Staten-Generaal en regering niet tot wetgeving zijn gekomen die de Grondwet vereist ter legitieme beperking van relevante grondwettelijke grondrechten en de burgemeester met deze twee gevallen te vergelijken, zodanig dat die de voorzitter van een Veiligheidsregio legitimeren om in een Noodverordening grondwettelijke grondrechten te beperken?

De burgemeester als plaatsvervanger van de afwezige wetgever en regering
Als er sprake was van feitelijke onmogelijkheid van regering en parlement om te beraadslagen en besluiten, als tijdens de bezetting, dan was de parallel opgegaan. Maar regering en parlement konden wel degelijk vergaderen en besluiten nemen, en hebben dat ook gedaan, ook in de vorm van wetgeving die op de corona-crisis betrekking heeft. Uiteraard moet de wetgever daarbij enige tijd worden gegund om wetgeving tot stand te brengen. Maar we hebben al gezien dat de wetgever bij min of meer vergelijkbare onderwerpen daartoe binnen enkele weken of maanden feitelijk in staat was.

Door ten aanzien van met name de beperking van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer niet te handelen, heeft de wetgever de burgemeesters wel in een lastige positie gebracht. Nu dezen als hoeders van de openbare orde, veiligheid en gezondheid op plaatselijk niveau geconfronteerd zijn met de potentiële en actuele gevolgen van de pandemie, is begrijpelijk dat zij zich door de nood genoopt voelden te handelen. Dat is met name bij de mondkapjesplicht, maar die niet alleen, duidelijk het geval – zij het dat in de verschillende regio’s het besmettingsgevaar soms zeer uiteenliep. Wegens gebreke aan maatregelen van de centrale overheid moet er ingegrepen worden door het onder normale omstandigheden feitelijke lokale gezag, de burgemeesters, in dit geval: de samenwerkende burgemeesters in het kader van de Veiligheidsregio’s, en meer in het bijzonder de voorzitter van de Veiligheidsregio (zie Wet veiligheidsregio’s, artikel 11). Dit lijkt op het eerste gezicht een beetje op de situatie van de burgemeester van Maurik. Er zijn echter twee redenen waarom dit geen plausibele vergelijking oplevert.

Niet de Burgemeester van Maurik, maar Londense noodwetgeving
Op de eerste plaats kunnen we niet zeggen dat de burgemeesters feitelijk en fysiek geïsoleerd waren en het enige gezag waren dat onder de omstandigheden kon functioneren, al is het wel waar dat de regering ervan uitging dat de voorzitters van de veiligheidsregio’s het meer aangewezen gezag was dan de regering zelf. Dat beantwoordt dan eigenlijk aan wat de bedoeling was bij de bestrijding van infectieziektes. Het blijkt in dit opzicht niet te gaan om een zodanig grote nood dat er niemand anders was dan de burgemeesters. Dat wordt bevestigd door een tweede punt.

Een wat nauwkeuriger blik op de Noodverordeningen wijst echter dat de regiovoorzitters in het algemeen niet zelfstandig opereerden. De noodverordeningen kwamen bijna telkens tot stand op initiatief en op aanwijzing van de minister, conform de Wet publieke gezondheid (art. 7); de inhoud was veelal identiek voor de verschillende regio’s. Een duidelijke uitzondering was de Noodverordening van de Veiligheidsregio Noord-Brabant Noord van 13 maart 2020, die blijkens de tekst niet berustte op een aanwijzing van de minister en zonder twijfel ingegeven was door nood veroorzaakt door de hoge besmettingsgraad in die regio. De uniformiteit en het gegeven dat de Noodverordeningen meestal niet werden geïnitieerd door de veiligheidsregio’s zelf, maar praktisch gedicteerd door Den Haag, maakt dat de noodzaak van de noodbevelen waarschijnlijk niet evenredig is aan de verschillende openbare gezondheidssituatie in de regio’s. Dat kan mogelijk afbreuk doen aan de rechtvaardiging door de feitelijke nood.

De noodverordeningen als de facto voornamelijk gedicteerd door ministers betekent ook dat we feitelijk misschien niet zozeer te maken hebben met een situatie als van de burgemeester van Maurik, die met doorbreking van de beginselen van de democratische rechtsstaat als vervat in de Grondwet zich de bevoegdheid van wetgever en rechter legitiem kon toe-eigenen op basis van de absolute nood. Eerder lijken we meer te zitten in de situatie van de Londense noodwetgeving, waar de regering grondrechtenbeperkende maatregelen ontwerpt en van kracht laat worden: de situatie die de advocaat-generaal bij de behandeling van de kwestie bij de Hoge Raad in zijn conclusie aanduidde als die van de dictatuur (uiteraard in de klassieke zin van het woord).

Hoe lang kan een beroep op subjectief noodrecht gerechtvaardigd zijn?
We hebben ook nu en in die zin te maken met dictatoriale omstandigheden. Daarbij is het niet aan de rechter om de wenselijkheid en (zoals dat voorheen werd aangeduid) de doelmatigheid te bepalen van mondkapjes en andere voorzorgsmaatregelen. Net als toen, hebben we te maken met een situatie waarvan niet te voorzien is hoelang die kan duren.

Alles onder de zon is tijdelijk, maar zeker is dat dergelijke grondrechtenbeperkingen (en andere noodmaatregelen) als nu aan de orde zijn toch nog meer tijdelijk bedoeld zijn. De Raad van State heeft dit telkens aangegeven. In zijn advies op het voorstel voor de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 stelt de Raad van State dat grondrechtenbeperkingen op grond van buitenwettelijke of op een niet specifieke wettelijke grondslag gegeven beperkingen tijdens

‘de eerste korte, acute fase van de epidemiebestrijding genomen maatregelen, inclusief de daarvoor noodzakelijke beperkingen van grondrechten, op grond van de noodverordeningen van de veiligheidsregio’s te billijken [waren]. Op de middellange en lange termijn is dit echter niet langer het geval, ook niet bij een eventueel noodzakelijke nieuwe opschaling van de maatregelen.’

Dat lijkt wellicht streng, want wie zal zeggen wat ‘middellange termijn’ betekent? De maatstaf die de wetgever echter zelf in het wetsvoorstel kiest voor de formeel-wettelijke grondslag voor beperkingen, is ten hoogste zes maanden. Er ligt een amendement om de tijdelijkheid van de wet in principe zelfs terug te brengen tot drie maanden. Dan geldt voor buitenwettelijke beperkingen een kortere periode waarin beperkingen gerechtvaardigd kunnen zijn, is de logische conclusie.

Wat dit oplevert voor de vraag hoelang een beroep op subjectief noodrecht gerechtvaardigd kan zijn, is dat het een lastige materie blijft, maar als we het van de wetgever zelf af laten hangen, dan is die tijd verlopen.
De grondrechtenbeperkingen duren zelf al ruim langer dan de zes maanden dat de wetgever meent dat wettelijke beperkingen naar de maatstaf van de Grondwet mogen duren, waarbij verlenging alleen mag afhangen van het voortduren van de noodsituatie, en niet van het wel of niet wíllen handelen van gezagsdragers – alleen een objectief niet kúnnen handelen kan een rechtvaardiging zijn. We zijn al langer dan drie maanden bezig met het maken van formele wetgeving om daar een grondslag onder te schuiven. De Tweede Kamer geeft weinig tekenen van haast of het voorwenden van slagvaardigheid wil voorwenden, zeker als we dat vergelijken met andere, vergelijkbaar noodzakelijke maatregelen.

Hoe moet de strafrechter met deze kwestie omgaan?
Tot nu toe is de rechter erin geslaagd om te ontkomen aan een volle toetsing van de buitenwettelijke beperkingen vervat in de noodmaatregelen, bijvoorbeeld door vaststelling van de plaatselijke mondkapjesplicht niet onmiskenbaar onverbindend te verklaren, en eerder door de beperkingen in het licht van de lopende wetgevingsprocedure rechterlijke interventie in kort geding niet gepast te achten. De precieze overwegingen van deze rechterlijke oordelen zijn af en toe erg kantje-boord, als we dat zo als staatsrechtsgeleerden vanaf de zijlijn bekijken. En dan denk je: ‘Het is ook eigenlijk een noodsituatie.’ Maar ja, dat kan niet eeuwig zo blijven.

Laten we wel wezen, de afweging die een rechter moet maken over de vraag of een beroep op subjectief noodrecht nog wel kan slagen als de Raad van State (afdeling wetgeving) toch impliciet wel heeft aangegeven dat de tijd verstreken is, is lastig: zitten we nog op de korte termijn of zijn we al beland in de ‘middellange termijn’?

Eigenlijk is het een vraag die men aan de rechter niet zou moeten willen overlaten. De strafrechter moet nu bepalen of een betrekkelijk evident ongrondwettelijke beperking van een grondrecht door de vingers moet worden gezien. De enige manier is het glibberige pad van ongeschreven, buitengrondwettelijk noodrecht op te slaan. En toch dwingt de politiek hem daartoe. Dit lijkt me erg onwenselijk.

Conclusie
Het corona-virus waarvan ook deskundigen erg weinig weten, is vreselijk eng. En subjectief staatsnoodrecht is vanuit oogpunt van de democratische rechtsstaat en de betekenis van de Grondwet daarbij al even eng. De vragen die de strafrechter vroeg of laat zal moeten beantwoorden, zijn buitengewoon lastig en vragen die je eigenlijk niet aan de rechter zou moeten overlaten. Het enige dat de rechter kan doen, is zich zoveel mogelijk verlaten op wat politieke organen die bij wetgeving betrokken zijn, zoals de Raad van State, de regering en parlement daarover zeggen. En dat lijkt toch niet te zijn dat subjectief staatsnoodrecht na zes maanden nog kan worden ingeroepen. Dus Tweede Kamer: doe de Grondwet recht, doe je werk, behandel het wetsvoorstel met absolute prioriteit en ga over tot daden van wetgeving als het gaat om het beschermen van de grondwettelijke rechten van burgers.