Ontkenning van genocide en andere grootschalige mensenrechtenschendingen: de risico’s van strafrechtelijk ingrijpen

Minister Yeşilgöz van Justitie en Veiligheid kwam onlangs in het nieuws met het voornemen om ontkenning van de Holocaust expliciet strafbaar te stellen door het toevoegen van een nieuw lid aan artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht, een voorstel dat recentelijk in consultatie is gegaan. Hoewel de publieke discussie zich vooral richt op Holocaust-ontkenning, is het wetsvoorstel veel breder: strafbaar zou worden de ontkenning, vergoelijking en (verregaande) bagatellisering van genocide, misdaden tegen de menselijkheid en oorlogsmisdaden (voor zover de uitingen tevens beledigend zijn voor een groep mensen).

De aanleiding hiervoor is dat Nederland tot strafbaarstelling verplicht is op grond van het EU-Kaderbesluit racisme en vreemdelingenhaat uit 2008: lidstaten dienen op grond van dat Kaderbesluit het publiekelijk vergoelijken, ontkennen of verregaand bagatelliseren van genocide, misdaden tegen de menselijkheid en oorlogsmisdaden strafbaar te stellen, indien zo’n uitlating is gericht tegen (een groep) personen op basis van hun ‘ras’, huidskleur, godsdienst, afstamming of nationale of etnische afkomst en de uitlating geweld of de haat tegen deze personen of groepen dreigt aan te wakkeren.

Vorig jaar heeft de Europese Commissie Nederland daarom in gebreke gesteld. Tot die tijd stelde het kabinet zich op het standpunt dat Holocaust-ontkenning al strafbaar kan zijn onder het verbod van groepsbelediging in artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht, zo blijkt uit de rechtspraak (in dit geval belediging van joden wegens hun herkomst). (zie onder meer Hoge Raad 27 maart 2012). Daarom vond het kabinet het tot voor kort niet nodig de wet te wijzigen, maar daar heeft de Europese Commissie dus een streep door gehaald. Het kabinet stelt voor om aan de tekst van artikel 137c expliciet toe te voegen dat ook belediging van een groep mensen door het vergoelijken, ontkennen of verregaand bagatelliseren van genocide, misdaden tegen de menselijkheid en oorlogsmisdaden, strafbaar is.

Dat gebeurt in een periode waarin misbruik van geschiedenis steeds meer het publieke debat is binnengeslopen en de omgang met het verleden actueler is dan ooit: met de opkomst van sociale mediafuiken en verdere radicalisering door de coronapandemie hebben complottheorieën, Holocaust-ontkenning en bedrieglijke historische analogieën een opmars gemaakt – denk aan Thierry Baudet, die van de kort gedingrechter een aantal posts moest verwijderen waarin hij de coronamaatregelen met de Holocaust vergeleek. Tegelijkertijd ligt aan de Russische inval in Oekraïne een megalomaan historisch geïnspireerd waanbeeld van een ‘Greater Russia’ ten grondslag én een valse genocideclaim – Oekraïne klaagde bij het Internationaal Gerechtshof dan ook dat met deze valse beschuldiging en de daarop gebaseerde oorlog het Genocideverdrag wordt ondermijnd. De Britse historicus Rodric Braithwaite verzuchtte al eens dat in Rusland niets zo onvoorspelbaar is als de geschiedenis.

Het gebruik van (straf)wetgeving om te reguleren wat er wel en niet gezegd mag worden over het verleden – een fenomeen dat ook wel ‘memory laws‘ wordt genoemd – roept ingewikkelde vragen op. Hoe lovenswaardig ook de wens om nabestaanden te beschermen en een heropleving van foute ideologieën tegen te gaan, zoals de argumentatie achter dit soort wetten vaak luidt (‘never again’), opvallend is dat ook door meer autocratisch getinte regimes regelmatig naar ‘memory laws’ wordt gegrepen om hun interpretatie van het verleden als de juiste vast te leggen, om de staatsautoriteiten te beschermen tegen reputatieschade en om andersdenkenden het zwijgen op te leggen.

Zo’n cynische visie staat wellicht ver af van het huidige Nederlandse voorstel, maar dat wil niet zeggen dat het plan geen risico’s op willekeur in zich bergt. Het begint al met de vraag wanneer er sprake is van genocide, misdaden tegen de menselijkheid of oorlogsmisdaden: in het voorstel wordt (net als in het Kaderbesluit) aangesloten bij (a) de definities in de artikelen 6, 7 en 8 van het Statuut van het Internationaal Strafhof en (b) de in artikel 6 van het Handvest van het Neurenberg-Tribunaal omschreven misdrijven: misdrijven tegen de vrede, oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid begaan door personen die handelden voor de Europese Asmogendheden in WOII.

Daarmee is echter nog verre van eenduidig wanneer misdaden onder met name de eerstgenoemde definitie vallen – en evenmin wanneer deze worden ‘vergoelijkt’ of ‘verregaand gebagatelliseerd’. Wordt bijvoorbeeld het vergoelijken van slavernij en kolonialistische uitbuiting hiermee strafbaar (al waren juridische concepten als ‘misdrijven tegen de menselijkheid’ destijds nog niet in zwang) en zo ja, wat dan te denken van de alomtegenwoordigheid van zogenaamde ‘zeehelden’ in de publieke ruimte en van een term als ‘VOC-mentaliteit’? Maar ook wanneer we het hebben over relatief recente gebeurtenissen, doemen moeilijkheden op. Juridische en maatschappelijke erkenning van misdaden als zijnde genocide, misdrijf tegen de menselijkheid of oorlogsmisdrijf is allesbehalve vanzelfsprekend.

Volgens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel hoeft het Openbaar Ministerie niet te bewijzen dat de betreffende misdrijven hebben plaatsgevonden dan wel juridisch kwalificeren als genocide, misdrijven tegen de menselijkheid of oorlogsmisdrijven: het strafproces is niet bedoeld om een debat over historische gebeurtenissen te beslechten, aldus het kabinet. Het gaat erom dat de gebeurtenis ‘naar algemene opvatting – welke een objectieve basis heeft, bijvoorbeeld in een algemene consensus over de historische feiten onder wetenschappers – als een genocide werd beschouwd’; ‘Dat het betreffende misdrijf heeft plaatsgevonden kan dan door de dienovereenkomstig oordelende rechter als een feit of omstandigheid van algemene bekendheid worden aangemerkt. Bij dergelijke feiten of omstandigheden gaat het in de regel om gegevens die geen specialistische kennis veronderstellen en waarvan de juistheid redelijkerwijs niet voor betwisting vatbaar is. Dit kunnen juridische feiten of historische gebeurtenissen zijn.’

Daar zit nu precies de crux: de rechter zal dan toch na moeten gaan wat die ‘algemene opvatting’ en die ‘objectieve basis’ is – een exercitie die voor bijvoorbeeld de Holocaust goed te doen is, maar wat als het gaat om gebeurtenissen die minder bekend zijn in de Nederlandse context? In de praktijk worden dit soort discussies en de ‘algemene opvattingen’ die daaruit voortkomen, vaak door internationaal-politieke en diplomatieke overwegingen gedomineerd.

Met name de interpretatie van misdaden als genocide levert vaak discussie op, omdat deze ‘misdaad der misdaden’ in veler ogen een morele dan wel juridische verplichting schept voor de internationale gemeenschap om op te treden. Het World Uyghur Congress heeft in 2021 in een ‘volkstribunaal’ geoordeeld dat er sprake is van een genocide op de Oeigoeren in China en dat president Xi daarvoor verantwoordelijk is, maar officiële internationale erkenning daarvan zal – gelet op de machtspositie van China – niet zomaar aan de orde zijn. En hoewel het juridische concept ‘genocide’ is gemunt door jurist Raphael Lemkin met de Armeense genocide in gedachten, stuit internationale erkenning daarvan regelmatig op weerstand – in Turkije bestaat zelfs een omgekeerde ‘memory law’ die de erkenning van de Armeense genocide strafbaar maakt. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde dat de strafrechtelijke veroordeling van een politicus die op conferenties in Zwitserland de Armeense genocide een ‘internationale leugen’ had genoemd, in strijd was met de vrijheid van meningsuiting: hij had niet ontkend dat er massamoorden en deportaties hadden plaatsgevonden, maar was van oordeel dat de kwalificatie als genocide niet terecht was.

Deze uitspraak laat zien hoe ingewikkeld het voor de rechter zal worden om met de voorgestelde Nederlandse strafbaarstelling om te gaan en om de afweging over zeer gevoelige kwesties in het licht van artikel 10 EVRM te maken. Nu is het niet de bedoeling om de enkele ontkenning strafbaar te stellen: een uiting moet daarnaast beledigend zijn voor een groep mensen wegens hun herkomst (of één van de andere gronden in artikel 137c Sr). Dat beperkt de reikwijdte van de bepaling. Toch is ook het begrip ‘belediging’ – het aantasten van de menselijke waardigheid – aan veel discussie onderhevig: met name de vraag waar de grens ligt met de uitingsvrijheid is niet eenduidig te beantwoorden.

Het is een complex en vaak langdurig proces om als samenleving in het reine te komen met historisch onrecht, en zeker om de ‘eigen’ verantwoordelijkheid onder ogen te zien en vervolgens adequaat te duiden: dat wordt goed geïllustreerd door de discussies over het koloniale geweld in Nederlands-Indië. De onderzoekers van het KITLV-NIMH-NIOD-rapport van februari 2022 schreven over excessief geweld en niet over oorlogsmisdrijven, naar eigen zeggen om weg te blijven van de juridische discussie: door critici werd dit echter beschouwd als het voortzetten van de doofpot rondom dit thema.

De omgang met het Nederlands-Indische verleden laat goed zien dat niet alleen individuele verbale relschoppers zich schuldig maken aan ontkenning en bagatellisering van grootschalige mensenrechtenschendingen: de Nederlandse autoriteiten – getuige het langdurige gebruik van termen als ‘politionele acties’ en de weigering te spreken van een oorlog in toenmalig Nederlands-Indië – gaan hierin bepaald niet vrijuit. Oorlogsmisdaden: dat is wat anderen doen, zo karakteriseerde onderzoeksjournalist Maurice Swirc de Nederlandse houding – een  houding die leidde tot geïnstitutionaliseerde straffeloosheid voor de Nederlandse verantwoordelijken.

Anno 2022 zien we dat vanuit verschillende kanten getracht wordt om te juridiseren wat wel en niet geuit mag worden over het Nederlands-Indische verleden: zo leidde het gebruik van de term ‘Bersiap’ (als aanduiding voor de zeer gewelddadige periode in Indonesië na de Japanse capitulatie in 1945) in het kader van de tentoonstelling ‘Revolusi!’ in het Rijksmuseum (over de onafhankelijkheid van Indonesië na de Tweede Wereldoorlog) tot aangiftes wegens groepsbelediging. Eerst werd aangifte gedaan tegen de schrijver van een opiniestuk en gastcurator van de tentoonstelling, die betoogde dat het gebruik van de term ‘Bersiap’ symbool is komen te staan voor kolonialisme en racisme: dit betoog kwam volgens de aangevers neer op ontkenning en bagatellisering van moordpartijen tegen Indische Nederlanders. Daartegenover werd toen aangifte gedaan tegen het Rijksmuseum omdat in de tentoonstelling de term ‘Bersiap’ juist wel werd gebruikt: die term zou stigmatiserend zijn voor Indonesiërs en zou kolonialisme legitimeren. Het OM seponeerde beide aangiftes, onder meer omdat de uitlatingen onder het recht op vrijheid van meningsuiting vallen en ‘het strafproces niet bedoeld [is] voor het beslechten van een debat over historische gebeurtenissen’.

Zijn dergelijke maatschappelijke discussies over de omgang met het verleden geholpen met juridische bemoeienis over de vraag wat precies wel of niet gezegd mag worden? Dat is sterk de vraag. Deze vraag rijst overigens ook los van dit wetsvoorstel, zo blijkt wel uit de ‘Bersiap’-aangiftes. En zoals gezegd: tenminste de ontkenning van de Holocaust kan nu soms ook al onder groepsbelediging vallen. In die zin lijkt het wetsvoorstel misschien eerder een explicitering dan een revolutionaire ontwikkeling. Toch is het wel degelijk een grote symbolische stap om de ontkenning, vergoelijking én verregaande bagatellisering van zo’n breed scala aan misdrijven te verbieden – en een stap die in de praktijk naar verwachting zal uitnodigen tot méér aangiften en méér druk op het OM dan nu al het geval is.

We kunnen ons allemaal voorstellen waarom het belangrijk is om bepaalde vormen van misbruik van geschiedenis tegen te gaan, maar de risico’s van juridisering van het maatschappelijk debat over zwarte bladzijdes en blinde vlekken uit het verleden komen met dit wetsvoorstel indringend voor het voetlicht.