Over naar de VAR? De rechtsstaat in Polen III

Het Europees Kampioenschap voetbal mag dan al weer achter de rug zijn – maar in het Poolse strafschopgebied is het drukker dan ooit. In de mêlee van spelers wordt stevig geduwd en getrokken, een penalty hangt in de lucht … de scheidsrechter heeft er z’n handen vol aan. Gelukkig hebben we de VAR, met een dubbele bezetting zelfs: vanuit Luxemburg en Straatsburg volgt men de ontwikkelingen nauwgezet. Nauwgezet en met dezelfde tergende vertraging die we deze zomer, zittend achter de buis, moesten ondergaan terwijl de VAR een vermeende handsbal nader beoordeelde.

Het is verleidelijk de beeldspraak aan te houden, met spijkerharde voorstoppers, schwalbes en gestrekte benen. Maar daar is de situatie te ernstig voor. Het spel is uit, óók al omdat de Poolse regering en haar aanhangers steeds meer moeite lijken te hebben om een onderscheid te maken tussen tegenstanders en scheidsrechters. En zoals al eerder is opgemerkt: meevoetballen wordt onmogelijk voor iemand die het gezag van de scheidsrechter niet erkent.

In de afgelopen weken deed zich een ongekende escalatie voor in het toch al vinnige debat over de aantasting van de rechtsstaat in Polen. We beginnen in Straatsburg. Na lang talmen mengde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) zich in de Poolse kwestie. Zoals hier al werd beschreven, constateerde het Hof in de zaak Xero Flor dat een aantal leden van het Constitutionele Tribunaal in strijd met de Poolse wet was benoemd. Daarmee had zich een schending voorgedaan van het in artikel 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces voor een gerecht “dat bij wet is ingesteld”. Dat was in mei van dit jaar.

Eind juni volgde een tweede arrest, in de zaak Broda en Bojara t. Polen. Hier ging het om twee rechters die in 2018 onverhoeds uit hun functie als vice-president van hun gerecht werden gezet. Een wet uit 2017 gaf de Minister van Justitie, gedurende een half jaar, de bevoegdheid geheel naar eigen inzicht presidenten en vice-presidenten van de rechtbanken te vervangen. Een reden hoefde hij daarbij niet te geven; een mogelijkheid tot beroep was uitgesloten. Een stevig breekijzer in handen van de regering om de zo gewenste ‘hervorming’ van de rechterlijke macht dichterbij te brengen. Ook hier constateerde het EHRM een schending van art. 6 EVRM. Die uitkomst lag voor de hand, maar intussen wordt wél belangrijke jurisprudentie gevormd. Zaken als deze nopen het Hof zijn opvattingen over de rechterlijke onafhankelijkheid aan te scherpen. Zo komt er meer reliëf in het uitgangspunt dat rechters gedurende de termijn van hun benoeming zeker moeten zijn van hun positie, en de noodzaak om geschillen over de loopbaan van rechters te kunnen voorleggen aan een onafhankelijk orgaan.

Er zit nog veel meer in de pijplijn. Zoals de zaak Grzeda, waarin de klager stelt dat hij ten onrechte uit de Raad voor de Rechtspraak (in het Pools afgekort als KRS) is gezet. Hij moest plaats maken voor de ‘KRS nieuw stijl’. Ingevolge een wet uit 2017 werden 23 van de 25 leden voortaan gekozen door het parlement en de executieve – en dus door het regeringsgezinde kamp. De zaak Grzeda wordt bij voorrang behandeld; een hoorzitting heeft inmiddels plaats gevonden; het arrest zal wel niet lang op zich laten wachten.

Maar nog voor die tijd, op 22 juli, zal het Hof uitspraak doen in de zaak Reczkowicz e.a., waarin het draait om de twee nieuwe kamers die eind 2017 aan de Hoge Raad zijn toegevoegd: de Tuchtkamer en de Buitengewone Kamer. Onder verwijzing naar Luxemburgse jurisprudentie, waarover zo meer, stellen de klagers dat de twee nieuwe kamers van de Hoge Raad niet aan de eisen van art. 6 EVRM voldoen.

Daarmee zijn dan vier grote pijlers van de omstreden ‘hervormingen’ van de rechtelijke macht aan een Straatsburgse toets onderworpen: de geforceerde benoeming van leden van het Constitutionele Tribunaal; de vervanging van (vice-)presidenten van de gerechten; de overname van de KRS; de invoering van een nieuw tuchtrecht en daaraan gekoppeld de instelling van twee nieuwe kamers in de Hoge Raad. Tot nu toe haalde de Poolse regering bij de Europese rechter bakzeil.

In de slipstream van deze eerste zaken zijn er inmiddels tientallen rule of law-gerelateerdeklachten tegen Polen ingediend. Daarbij komt nog een dozijn klachten over de nieuwe stringente abortus-wetgeving, dat onlangs door het Hof in behandeling is genomen. Duidelijk is dat we nog een aantal stevige confrontaties kunnen verwachten.

Over naar het Hof van Justitie van de EU, dat zich al langer over de situatie in Polen buigt. De Luxemburgse interim-maatregel uit april 2020, op grond waarvan de nieuwe Tuchtkamer van de Hoge Raad voorlopig geen uitspraak mocht doen in tuchtzaken, kreeg op 15 juli een vervolg. In zaak C-791/17, Commissie t. Polen, oordeelde de Grote Kamer van het Hof dat het Poolse tuchtrecht niet voldoet aan de eisen van de rule of law, zoals beschermd door het Unie-recht. Eerder was ook AG Tanchev tot dezelfde conclusie gekomen. Het Hof constateert dat de onafhankelijkheid van de leden van de Tuchtkamer onvoldoende is gewaarborgd, nu zij zijn verkozen door de ‘neo-KRS’, die zelf weer onder politieke invloed staat. Het gaat hier om een zaak “of the utmost importance for the proper working of the European Union’s judicial system”, aldus het Hof.

Intussen speelt nog weer een nieuwe inbreukprocedure, C-204/21, Commissie t. Polen– de vierde inmiddels. Deze is gericht tegen de zogenaamde ‘muilkorfwet’, die het de nationale rechters onder meer verbiedt om te onderzoeken of andere Poolse gerechten – zoals de Tuchtkamer – wel voldoen aan de Unierechtelijke vereisten van een onafhankelijk, onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld. Op 14 juli werd ook in deze procedure een interim-maatregel opgelegd. Deze tweede maatregel was nodig om een gat te dichten dat door de Polen was ontdekt: op grond van de eerste maatregel mocht de Tuchtkamer weliswaar geen uitspraak doen in tuchtzaken, maar dat betekende nog niet – zo redeneerde Warschau – dat die kamer geen ándere uitspraken kon doen. En zo werden strafzaken aanhangig gemaakt tegen dissidente rechters, wier immuniteit dan werd beoordeeld (en opgeheven) door de Tuchtkamer. Aan die praktijk moet de tweede interim-maatregel een voorlopig einde maken. Polen heeft een maand de tijd gekregen – dus tot medio augustus – om de noodzakelijke maatregelen te treffen. En in Brussel raakt het geduld op: die Tuchtkamer moet nu eindelijk van tafel, aldus Vice-President Jourová, anders zal de Commissie het Hof verzoeken om Polen een boete op te leggen.

Dat brengt ons naar Warschau. Daar lijkt men niet van zins om in te binden. In tegendeel. In onze vorige blog werd al beschreven hoe het Constitutionele Tribunaal in juni had geoordeeld dat het Xero Flor-arrest van het EHRM lucht was. Het EHRM had in blijk gegeven van een gebrek aan kennis van het Poolse rechtssysteem, aldus het Constitutionele Tribunaal, en was zijn bevoegdheid te buiten gegaan. Een sententia non existens was het gevolg. Dat kwam allicht niet ongelegen, want zo kon het Constitutionele Tribunaal voorbijgaan aan het Straatsburgse oordeel dat een deel van zijn leden in strijd met de Poolse wet is benoemd. Hier hebben we niet zozeer een slager die zijn eigen vlees keurt: hier heeft de inspectie bederf geconstateerd en sluiting van de zaak bevolen, waarna de slager verkondigt dat de inspecteur kennelijk een off-day had. De slagerij kan dus openblijven.

Inmiddels blijkt dat het nog veel erger kan. Het Constitutionele Tribunaal had immers ‘slechts’ een specifiek arrest op het hakblok gelegd. Luttele weken later, op woensdag 14 juli, volgde de overtreffende trap. Het Constitutionele Tribunaal oordeelde dat het Luxemburgse Hof zich überhaupt niet mag bemoeien met de organisatie van de Poolse rechtspleging. De slager wil voortaan niets meer met de inspectie te maken hebben. Het Constitutionele Tribunaal verklaarde dat dan ook géén gevolg hoefde te worden gegeven aan de Luxemburgse interim-maatregel uit april 2020, op grond waarvan de Tuchtkamer voorlopig geen uitspraak mocht doen in tuchtzaken. Daar gaat Luxemburg niet over. De timing was pikant: op dezelfde dag deed het Hof van Justitie uitspraak in de bodemprocedure van C-791/17. De Polen waren kennelijk niet onder de indruk. Twee dagen later werd de boodschap van het Constitutionele Tribunaal blijmoedig overgenomen door de president van die Tuchtkamer. Ze kreeg prompt bijval van de premier.

Gemakshalve gaat het Constitutionele Tribunaal eraan voorbij dat het Hof van Justitie zich niet uitspreekt over de organisatie van de Poolse rechtspleging, maar over maar de kenmerken die de nationale rechter moet hebben om te kunnen oordelen in zaken waarin het Europese recht een rol speelt. Daarbij stelt Luxemburg noch Straatsburg eisen die afwijken van de Poolse grondwet: ook de Poolse grondwet vereist respect voor de onafhankelijkheid van de rechter, aldus een gezamenlijke reactie van 25 oud-leden van dat Tribunaal. Door niettemin een tegenspraak te construeren en vervolgens het primaat van de Poolse wet onverholen te stellen boven de verplichtingen die Polen bij toetreding tot de EU (2004) is aangegaan – en daarvoor, bij ratificatie van het EVRM (1993) – wijkt het Constitutionele Tribunaal niet alleen af van zijn eerdere jurisprudentie; het ondergraaft ook de positie van Polen als betrouwbare partij bij internationale overeenkomsten.

Hoe nu verder? De volgende crisis dient zich al weer aan: op 3 augustus zal het Constitutionele Tribunaal, op verzoek van premier Morawiecki, uitspraak doen over de verhouding tussen de Poolse constitutie en het EU-recht. Drie maal raden hoe dat zal aflopen. Maar los van de dagkoersen, hoe moet het verder?

Natuurlijk kan het zo niet verder.

Van een dialoog is al lang geen sprake meer. De partijen spreken via advocaten met elkaar, of via de media. Eurocommissaris Reynders laat op een persconferentie weten dat Polen de jongste uitspraken van het Hof moet naleven, anders dreigen financiële sancties. Warschau reageert dat ‘Brussel’ te kwader trouw handelt en de EU-verdragen schendt. Op Twitter gaan de aanhangers van beide fronten – want dat zijn het inmiddels – helemaal los. En ook al verliest Polen iedere denkbare procedure op Europees niveau, het regeringskamp toont geen enkele bereidheid tot inschikken. Het is opmerkelijk dat Polen meent zich zo’n onbuigzame opstelling te kunnen permitteren. Je zou haast gaan geloven dat Polen een major donor van de Unie is die allerlei privileges aan die status wil ontlenen.De werkelijkheid is omgekeerd: het land hoopt op een schenking van 23,9 miljard euro. Vandaar dat het Europees Parlement nadrukkelijk oproept om de nieuwe conditionaliteitsverordening onverwijld in te zetten – en Polen en Hongarije proberen even nadrukkelijk dat nieuwe instrument van tafel te krijgen.

Op 20 juli publiceerde de Commissie, nu voor de tweede keer, haar jaarlijkse EU-brede rule of law-overzicht. Polen komt er niet goed van af. Maar papier is geduldig, en het is de vraag of de Commissie-Von der Leijen haar aanvankelijke terughoudendheid daadwerkelijk zal laten varen. Van de Raad hoeven we dat niet te verwachten. Die is vastgelopen in de artikel 7-procedures; het rule of law-gezinde kamp, waarin Nederland een heel actieve rol speelt, is te klein om een doorbraak te forceren.

Alleen de Europese hoven doen gedecideerd, zaak voor zaak, wat ze zouden moeten doen. Er zit geen licht tussen de Luxemburgse en Straatsburgse jurisprudentie. Gaat het dan uitlopen op dwangsommen en boetes wegens niet-naleving van Luxemburgse arresten? Die kant gaat het op. Maar de vraag is of dit het type wedstrijd is dat met penalty’s kan worden beslist.