Zomerreeks Bijzondere juristen #6: Paul Scholten en het geweten van de rechter

Wie leest tegenwoordig het Algemeen Deel (1931, 1974) van Paul Scholten nog? Het werk van Scholten kan nog wel op academische belangstelling rekenen maar rechtenstudenten worden niet meer met deze tekst opgeleid, zoals tot de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek voor hele generaties Nederlandse juristen het geval was. Dat is jammer, want hoewel de regelgeving en jurisprudentie die wordt besproken is verouderd, is de centrale boodschap van het boek nog steeds actueel. De rechter kan zich niet achter de regels verschuilen, betoogde Scholten, het recht is in de concrete feiten van het voorliggende geval te vinden – jus in causa positum – en de rechter moet in deze concrete casus recht doen.

Natuurlijk moet de rechter het vonnis baseren op het recht maar tussen de abstracte regels van het rechtssysteem en het concrete geval gaapt een kloof die de rechter alleen middels het nemen van een beslissing kan overbruggen. Dat is de beroemde “sprong van Scholten”: de beslissing is niet alleen een sprong van het abstracte naar het concrete hier en nu, maar vooral ook van de met de casus en het recht gegeven feiten naar een norm. De beslissing is, in Scholtens eigen woorden “een wilsverklaring: zo moet het. Het is ten slotte een sprong, gelijk iedere daad, ieder zedelijk oordeel dat is.” (1974, 130) Hier spreekt het geweten van de rechter, zegt Scholten. Het recht spreekt in abstracties maar het geweten spreekt altijd concreet; en dat is wat hier nodig is, een concreet oordeel, een beslissing in concreto.

Als een soort obiter dictum voegt Scholten hier aan toe dat hij gelooft dat de stem van het geweten de stem van God is die hem aanspreekt. Hij gelooft dat het geweten “is onderworpen aan een hogere macht, die, als Persoon in Schepping en Geschiedenis geopenbaard, individu en gemeenschap met zijn onvoorwaardelijke vorderingen tegemoet treedt.” (1974, 135) God is niet voor niets mens geworden: Jezus is een mens van vlees en bloed die de abstracte Christelijke leer concreet voorleefde. Volgens het Christelijk existentialisme dat Scholten inspireerde is het Christendom dan ook niet bedoeld als een abstracte leer. Het is een concrete dagelijkse opdracht. We moeten hier en nu het goede doen en het kwade nalaten. Het recht en de abstracties waar de rechter mee moet werken is een noodzakelijk kwaad, maar de abstracties zijn geen doel op zich, het gaat om recht doen in het concrete geval.

De Christelijke inspiratie van Scholtens existentialisme schrikt tegenwoordig veel mensen af. Het beroep op het geweten is echter ook relevant voor niet-gelovigen, er laat zich heel goed een seculiere versie van dit existentialisme formuleren. Het Franse en Engelse conscience komen van het Latijnse woord con-scientia, letterlijk: medeweten. Scholten ervaarde het geweten als een Goddelijk medeweten dat hem aanspreekt, maar de ervaring van een ongemakkelijk en kritisch medeweten kennen we allemaal. Het is soms of we uit twee personen bestaan. Een deel van ons handelt en staat in het volle leven, maar een ander deel lijkt ons daarbij voortdurend als kritische toeschouwer te volgen. Op momenten dat er tijd en ruimte voor is, begint deze toeschouwer ons lastig te vallen met kritische vragen en verwijten. Dit geweten kan blijven knagen, het heeft een belangrijke rol in het bewaken van onze integriteit. We weten immers dat we een aantal menselijke, al te menselijke neigingen hebben die onze integriteit voortdurend bedreigen. In de context van groepsdynamiek kunnen deze neigingen zelfs desastreuze gevolgen hebben voor onze integriteit. De psychologie heeft deze biases sinds Scholtens tijd uitvoerig in kaart gebracht.

De mens is bijvoorbeeld liever lui dan moe en doet het liefst alles op de automatische piloot. Nog erger: in de context van een groep gaat het verstand soms op nul en de blik op oneindig, dan wordt de mens geneigd tot group think en “de-individuatie” waarna hij geen individuele verantwoordelijkheid meer ervaart. (Lees: Thinking Fast and Slow van Daniel Kahnemann) Dat is neiging nummer één, de psychologie bevestigt hier iets dat we deep down allemaal wel weten en ook regelmatig om ons heen zien gebeuren.

De mens is, als zijn reputatie op het spel staat, vervolgens een meester in het recht te praten wat krom is. In de context van een politieke strijd tussen groepen gaat deze neiging in de overdrive en raakt hij volkomen blind voor de falsificatie van zijn dogma’s. (Lees: The Righteous Mind van Jonathan Haidt). Ook dit is niet echt nieuws. We willen het eigenlijk niet weten maar zijn ons deze neiging toch vaak wel bewust.

De mens is tot slot ook nog eens geneigd tot zelfbedrog; en ook deze neiging wordt versterkt als hij zich verschanst in een groep van gelijkgestemden waar alles wat hij vindt voortdurend alleen maar bevestigd wordt. (Lees: Deceit and Self-Deception van Robert Trivers). Dat zien we voortdurend om ons heen, en als we eerlijk zijn dan weten we dat wij er zelf ook toe geneigd zijn. Deze drie menselijke, al te menselijke neigingen leveren gezamenlijk een giftige cocktail op: de mens bedriegt zichzelf in de rationalisaties van zijn eigen gedrag, vooral als hij op de automatische piloot heeft gehandeld en vooral ook als hij zich overlevert aan de dynamiek van de groep.

Niets menselijks is de rechter vreemd. In het kader van liever lui dan moe: het is heel efficiënt om feiten onder algemene regels te scharen en vervolgens conclusies te trekken. De partijen krijgen waar ze recht op hebben: een objectief, uit het recht afgeleid oordeel. De persoonlijke opvattingen en overtuigingen van de rechter blijven er helemaal buiten. De rechter kan na gedane arbeid met een gerust hart naar huis gaan en hoeft geen minuut wakker te liggen van de zaken die hij die dag heeft afgehandeld. Niet hij, maar het recht beslist. Verstand op nul, blik op oneindig, volgende patiënt. De rechter kan, ja, moet gewetenloos zijn want hij is niet meer dan de spreekwoordelijke bouche de la loi, spreekbuis van de wet.

Maar als hij na zijn werk thuiskomt vindt hij misschien toch een kritisch medeweten thuis op de bank, een alter ego die hem aanspreekt op zijn handelen en zijn beslissingen. Gaat het werkelijk alleen om objectiviteit en efficiency? Heeft hij de feiten niet te veel in het keurslijf van de wettelijke regels geperst? Was de betekenis van de toegepaste regel wel zo helder en duidelijk, en objectief, als de toepassing en de motivatie in het vonnis suggereert? Was de betekenis van de regel in deze casus niet veranderd, al is het maar een klein beetje, als er meer onderzoek was gedaan naar de feiten en de omstandigheden van het geval? Was de betekenis van de feiten niet veranderd als er vanuit andere perspectieven naar was gekeken?

De Amerikaanse rechtsfilosoof Duncan Kennedy betoogt in zijn boek A Critique of Adjudication (1997) dat het een algemene menselijke ervaring is dat de betekenis van feiten en regels tot op zekere hoogte relatief is aan de hoeveelheid werk die je besteed aan het onderzoek. De betekenis kan blijven schuiven, de belangrijkste beslissing die je neemt is wanneer je ophoudt met aan de zaak te werken. Tijd en middelen zijn schaars en de partijen hebben recht op een beslissing binnen een redelijke termijn, het is dus een professionele vaardigheid van de rechter dat hij betrekkelijk snel tot een beslissing komt. Maar hij weet, ergens deep down, dat er een andere beslissing had kunnen volgen als er meer tijd was geweest, als er langer aan het onderzoek was gewerkt. De rechter kan dit feit negeren, of zelfs voor zichzelf ontkennen. Dit zelfbedrog is vervolgens in die zin functioneel dat hij zijn beslissing overtuigender kan motiveren als hij zelf gelooft dat er geen andere beslissing mogelijk is.

Maar deze rechter is volgens Paul Scholten en Duncan Kennedy te kwader trouw. Het medeweten dat thuis op de bank klaar zit om het gesprek te beginnen laat zich niet bedriegen, die weet dat meer tijd, meer werk, tot een andere beslissing had kunnen leiden. Dit is de stem van het geweten, en we worden door dit geweten aangesproken op onze verantwoordelijkheid. We kunnen Scholtens betoog interpreteren als een oproep om het verstand erbij te houden, je beperkingen en blinde vlekken te kennen en het geweten niet pas thuis op de bank aan het woord te laten maar mee te laten spreken in de deliberatie en oordeelsvorming over de te nemen beslissing. De belangrijkste beslissing die de rechter in elke zaak weer neemt is de beslissing op te houden om tijd en energie in het onderzoek en het denkwerk te steken, en de knoop door te hakken. Als deze beslissing met medeweten van het geweten gebeurt dan kan de rechter met recht zeggen: ik handel naar eer en geweten, ik kan niet anders. Ook als je niet gelooft dat dit medeweten een Goddelijk medeweten is, is het geweten een stem die ons eerlijk houdt, en eerlijkheid is misschien wel de belangrijkste eigenschap die we van een rechter verwachten.