Pleidooi voor grondwetstoetsing

Een voorstel tot grondwetwijziging dat die toetsing mogelijk wil maken sleept sinds 2002 door het parlement. Maar sinds het laatste Tweede Kamerdebat daarover eerder dit jaar lijken de kansen ervan definitief verkeken. Tot grote verbazing van vrijwel alle landen in de verre omtrek om ons heen, waar men wél enige vorm van rechterlijke grondwetscontrole kent. Het Nederlandse parlement echter acht zichzelf voldoende in staat om wetten te maken die in overeenstemming zijn met de Grondwet. Belangrijkste overweging tégen een toetsingsrecht: niet-gekozen rechters mogen zich niet bemoeien met het product van wél gekozen parlementariërs. Dat ons land niet alleen een democratie is (waarin de meeste stemmen gelden), maar ook een rechtsstaat (waarin de speelruimte van de politiek wordt beperkt door hetgeen rechtens toelaatbaar is), wordt op die manier onderbelicht.

In de rechtspraktijk wordt de Nederlandse Grondwet, voor zover het om de bescherming van grondrechten gaat, al niet meer erg serieus genomen. Het is pijnlijk om dat te constateren maar er is wel een goede reden voor. De Grondwet verbiedt rechters niet alleen wetten aan de Grondwet te toetsen (artikel 120) maar verplicht rechters tegelijkertijd wetten buiten toepassing te laten als deze in strijd zijn met mensenrechtenverdragen (art. 93 en 94). Dat leidt tot de bizarre situatie dat rechters via een achterdeur iets moeten doen wat hen via de voordeur verboden wordt, namelijk het toetsen van wetten aan grondrechten.

Onder het motto ‘vraag niet hoe het kan maar profiteer ervan’ doen advocaten volop en met succes een beroep op grondrechten in verdragen. Bijvoorbeeld op artikel 8 (recht op privacy en gezinsleven) van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), wat tot ingrijpende aanpassingen van de vroegere Krankzinnigenwet en de vreemdelingenwetgeving (gezinshereniging) heeft geleid. De Nederlandse Grondwet speelde in dat debat geen enkele rol.

Overigens is er ook kritiek in Europa op de wijze waarop rechters toetsen aan mensenrechtenverdragen. Met name de regeringen van het Verenigd Koninkrijk en Rusland achten de uitleg die het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg aan het EVRM geeft misplaatst. Er zou te weinig rekening worden gehouden met de nationale rechtscultuur. Onder die kritiek schuilt ook een sterke afkeer van de bemoeienis van ‘Europa’ in het algemeen. En in ons land beoogt het wetsvoorstel-Taverne (VVD) nu ook de toetsing aan internationale (mensenrechten)verdragen onmogelijk te maken. Dat zou betekenen dat de bal volledig bij het parlement komt te liggen. Een vergissing die Taverne maakt is dat rechters iets kunnen wat een Tweede of Eerste Kamerlid niet kan. Het parlement – hoezeer ook van goede wil – kan in zijn beoordeling van een wetsvoorstel niet verder komen dan een abstracte momentopname. Maar tijden en omstandigheden veranderen. Wat nu redelijk en verstandig lijkt is dat straks misschien niet meer en omgekeerd. Rechters daarentegen kunnen individuele gevallen beoordelen in het licht van nieuwe feiten en omstandigheden. Zij zijn bij uitstek geschikt om de Grondwet levend te houden.

Moeten we dan rechters kiezen zodat zij een mandaat hebben om de wetgever te controleren? Dat is een te eenvoudige voorstelling van zaken. Het vertrouwen in verkiezingen en politieke legitimatie heeft in de vorige eeuw een forse deuk opgelopen. Na de verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog is er internationaal uitdrukkelijk voor gekozen om de bescherming van grondrechten in belangrijke mate neer te leggen bij de onafhankelijke rechter. De Preambules van het Handvest van de Verenigde Naties (1948) en het EVRM (1950) – en later het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (2000) – onderstrepen daarom het belang van een effectief rechterlijk handhavingsmechanisme. Dat wil niet zeggen dat politiek géén rol speelt bij grondrechtenbescherming – integendeel zelfs – maar een groter vertrouwen in en waardering van de taak van de derde staatsmacht is zeker op zijn plaats. Het EVRM heeft, als onderdeel van het naoorlogse vredespact, nog niets aan actualiteit verloren. De opvang van Syrische vluchtelingen bijvoorbeeld illustreert hoe dun het laagje solidariteit en menselijkheid soms nog is en hoe snel het Europese project weer uiteen kan vallen.

Pragmatisch als Nederlanders zijn rijst de vraag of we het toetsingsdebat nu maar moeten laten rusten. Wat maakt het immers uit: wel of geen toetsing aan de Grondwet, nu wél aan verdragsrechtelijke grondrechten mag worden getoetst? Fraai hebben we het niet geregeld, maar het werkt in de praktijk en daar gaat het uiteindelijk om.

Naar mijn mening zou een mogelijkheid voor rechters om wetten aan de Grondwet te toetsen wel degelijk wat kunnen bieden. In de huidige situatie ligt de focus van rechters, officieren van justitie en advocaten volledig op de internationale verdragen, in het bijzonder op het EVRM. Er is immers in de Nederlandse situatie weinig anders voorhanden. Dat ligt heel anders in bijvoorbeeld Duitsland, Frankrijk, Italië, Spanje of België, waar de rechtspraak van het Europese Hof ‘slechts’ een aanvulling is op het nationale grondrechtendebat. Het EVRM is daar – zoals het Verdrag ook bedoeld is – ‘niet veel meer’ dan de bodem van grondrechtenbescherming waar lidstaten niet doorheen mogen zakken.

Maar het EVRM moedigt lidstaten vooral aan om burgers méér grondrechtenbescherming te bieden dan het absolute minimum waartoe het Verdrag verplicht (artikel 53). Dáárover gaat dan ook het debat in die lidstaten: wat voegt de eigen nationale grondwet toe aan de minimum rechtsbescherming van het EVRM? Zo’n dialoog tussen ons nationale en het internationale recht ontbreekt in de Nederlandse rechtspraak. Wij neigen ertoe de ondergrens van rechtsbescherming van het EVRM als bovengrens te zien en vergeten dat we daar best iets aan toe mogen voegen (ik noem dat het EVRM-plus).

Op dit moment zijn er tal van rechtsvragen die het Europese Hof bewust onduidelijk lijkt te laten om lidstaten (politiek of financieel) niet voor de voeten te lopen. Bijvoorbeeld de vraag of verdachten die zijn aangehouden al bij het eerste politieverhoor recht hebben op – fysieke – aanwezigheid van hun advocaat. Sinds het Salduz-arrest uit 2009 (een Turkse zaak) spellen Nederlandse juristen vergeefs de uitspraken van het Europese Hof op zoek naar het antwoord. En in het Vinter-arrest (een Britse zaak uit 2013) bepaalde het Europese Hof dat levenslang gestraften een ‘recht op hoop’ op vrijlating moeten hebben. Die zaak is ook voor ons land van belang. Maar hoe de lidstaten dat moeten regelen, laat het Hof in het midden. Politiek (electoraal) zijn dit geen ongevoelige onderwerpen. Hoeveel mooier zou het dan zijn als onafhankelijke rechters aan de hand van de wetsgeschiedenis van onze Grondwet en van ons strafrecht zelf het antwoord konden geven. Het zou een uitgelezen moment zijn voor ons parlement om ‘door te geven’ hoe het bij de totstandkoming van deze wetten aankeek tegen deze problemen en of het misschien al rekening hield met toekomstige ontwikkelingen. Parlement en rechtspraak worden zo constitutionele partners bij de rechtsontwikkeling.

Kortom ‘Europa’ is niet iets wat ons overkomt. Net als in de landen om ons heen kunnen wij wel degelijk meebepalen hoe ons recht eruit moet zien. Het EVRM én het Europese Hof laten daarvoor alle ruimte. Maar dan moeten we die kans wel grijpen. Door het toetsingsverbod zijn we voor de beantwoording van deze vragen afhankelijk van rechtszaken die ‘toevallig’ spelen bij het Europese Hof in landen als Albanië, Azerbeidzjan, Oekraïne, en Roemenië. Jonge democratieën die we misschien liever niet maatgevend willen laten zijn voor de inrichting van ons staatsbestel.

De Nederlandse Grondwet zou veel méér kunnen betekenen voor het grondrechtendebat. Godsdienst-, gewetens- en meningsvrijheid, het verenigingsrecht, het bijzonder onderwijs en het petitierecht horen tot ons nationaal erfgoed, voor een deel al sinds de Unie van Utrecht uit 1579. Historisch hebben Nederlanders bij deze onderwerpen sterke constitutionele sentimenten. Ook hier geldt dat wij ons niet hoeven te verlaten op wat elders in Europa gangbaar is maar dat Nederlandse rechters met een toetsingsrecht zelf zouden kunnen putten uit een rijke nationale traditie. Wij zouden daarmee ook het Europese grondrechtendebat kunnen versterken. Niet alleen méér ‘Europa’ in Nederland dus, maar juist ook méér ‘Nederland’ in Europa. Dat is precies wat de Raad van Europa na WOII voor ogen had met het EVRM: ‘een gemeenschappelijk erfdeel van politieke tradities, idealen, vrijheid en heerschappij van het recht.’

Nederlanders lijken bang te zijn voor hun eigen staatsrecht. Ten onrechte. De liberaal Thorbecke schreef in 1848 al over het toetsingsverbod: ‘Voor deze nieuwe spreuk zal, geloof ik, ieder als voor eene gesloten deur blijven staan.’ Toegegeven, hij had de huidige samenleving en de Europeanisering van het recht nog niet voor ogen. Maar dat achter die gesloten deur van de Grondwet weleens iets moois zou kunnen zitten, vermoedde hij al wél.

Dit stuk verscheen eerder op European Courts en NRC Handelsblad.