Privaatrechtelijke intergemeentelijke samenwerking: staatsrechtelijke en democratische kanttekeningen

Overheid en privaatrecht
Het is een wereldwijde trend dat lokale overheden, zoals steden en gemeenten, beroep doen op samenwerking om publieke taken uit te voeren. Daarbij valt te denken aan afvalophaling, energiedistributie en waterzuivering, maar evengoed aan het openhouden van bibliotheken en het organiseren van sportactiviteiten voor de jeugd. Ook in Nederland is dit een populaire techniek. Als ze intergemeentelijk willen samenwerken, kunnen Nederlandse gemeenten kiezen voor een publiekrechtelijke organisatievorm doorberoep te doen op de Wet gemeenschappelijke regelingen. Een voorbeeld dat terug te vinden is in het register van de Gemeenschappelijke Regelingen, is de Gemeenschappelijke Regeling Archeologie Westfriese Gemeenten. Gemeenten kiezen echter meer en meer voor het privaatrechtelijk alternatief. In het algemeen, maakt de overheid veelvuldig gebruik van privaatrechtelijke organisatievormen. We hebben het dan niet over volwaardige privatiseringen, maar over privaatrechtelijke rechtsvormen die de overheid nadrukkelijk inzet voor de uitoefening van haar publieke taken. Dat gemeenten privaatrechtelijke intergemeentelijke samenwerking verkiezen boven de publiekrechtelijke variant is echter niet zonder gevolgen. Dit soort semipublieke instellingen kent immers allerlei beperkingen ten aanzien van staatsrechtelijke waarborgen. Statutaire bepalingen of andere afspraken kunnen dit deels ondervangen, maar deels ook niet.

Dat privaatrechtelijke organisatievormen vragen doen rijzen, bleek recent nog bij de totstandkoming van de Wet open overheid. Daar speelde de discussie of privaatrechtelijke organisatievormen die uit algemene middelen worden bekostigd, wettelijke taken uitoefenen, publieke belangen behartigen of voor de meerderheid in eigendom van de overheid zijn of de overheid anderszins overwegende invloed heeft, onder de werking van de Woo zouden moeten worden gebracht. De uitbreiding van de Woo tot dergelijke privaatrechtelijke organisatievormen werd uiteindelijk bij amendement Bisschop via een novelle weer geschrapt. De toelichting was kort, maar krachtig: “Met dit amendement wordt de eventuele uitbreiding naar de semipublieke sector ongedaan gemaakt. Dit past namelijk niet in de in Nederland geldende staatsrechtelijke verhoudingen.” Ook de Afdeling advisering van de Raad van State was zeer kritisch. Dit zou afbreuk doen aan de autonomie van private instellingen die bijvoorbeeld voor een bepaalde taak een subsidie ontvangen. Volgens de Raad loopt de verantwoording van de subsidieontvanger via de subsidieverstrekker naar het vertegenwoordigend orgaan, en zou een rechtstreekse verantwoording tussen subsidieontvanger en burger onwenselijk zijn. Dat is op zich natuurlijk waar, maar het openbaar maken van informatie is natuurlijk iets anders dan het afleggen van politieke verantwoordelijkheid. De Afdeling gaat daarmee voorbij aan het feit dat ook volksvertegenwoordigers regelmatig geen informatie ontvangen, waardoor democratische controle moeilijk, zo niet onmogelijk, is. De rechtszaken die de Afdeling bestuursrechtspraak hebben bereikt over Wob-verzoeken ten aanzien van privaatrechtelijke intergemeentelijke samenwerkingen, komen regelmatig van volksvertegenwoordigers.

Voorkeur voor publiekrecht
Laat ons even terugkeren naar intergemeentelijke samenwerking. Ondanks dat het privaatrecht zeer populair is bij gemeenten die de krachten bundelen en daarvoor een rechtspersoon oprichten, mag niet uit het oog worden verloren dat de Gemeentewet nog altijd voorziet in een ‘voorkeur voor publiekrecht’. Dit uitgangspunt werd in 1931 in de gemeentewet ingevoerd. Oorspronkelijk moest de interbestuurlijk toezichthouder een besluit tot oprichting van of deelneming in een privaatrechtelijke rechtsvorm goedkeuren en aan dat uitgangspunt toetsen, maar in 2016 is die goedkeuring afgeschaft. De praktijk toonde aan dat deze rol nauwelijks serieus werd opgepakt. Vandaag moet de gemeenteraad toetsen of het college een goede afweging heeft gemaakt. De raad kan namelijk voorafgaand aan het besluit door het college zijn wensen en bedenkingen over het ontwerpbesluit bekend maken.

Tijdens de parlementaire behandeling in 1928 werd benadrukt dat de publiekrechtelijke weg voorrang moet krijgen omdat de bezorgdheid speelt dat de privaatrechtelijke weg afbreuk zou doen aan publieke correctieve mechanismen. Dat standpunt is later nog vaak herhaald. De Wgr kent namelijk waarborgen die nader in de gemeenschappelijke regeling moeten worden uitgewerkt. Het gaat om verantwoordingsrelaties, zowel interne verantwoording van het dagelijks bestuur naar het algemeen bestuur, als externe verantwoording van de leden van het algemeen bestuur naar de deelnemers. De Wgr voorziet ook in allerlei informatierechten voor individuele raadsleden, dit zowel ten aanzien van de bestuursorganen van het samenwerkingsverband als ten aanzien van de eigen vertegenwoordigers. Via zienswijzen kunnen raden sturen op onder meer de begroting, verdere verzelfstandigingsbesluiten en ook andere besluiten die in de gemeenschappelijke regeling zijn opgenomen. Daarnaast heeft de raad altijd een doorslaggevende stem bij de totstandkoming of wijziging van een gemeenschappelijke regeling (alsmede bij toe- en uittreding). En misschien nog wel het belangrijkste: het algemeen bestuur vergadert in de openbaarheid, zodat een en ander ook beter controleerbaar is. De Gemeentewet voorziet bovendien nog controlemogelijkheden voor lokale rekenkamers en onderzoekscommissies.

Naast de Wgr vinden ook de waarborgen van de Algemene wet bestuursrecht (denk met name aan het klachtrecht) en de Wet open overheid, toepassing op de organen die zijn ingesteld via een gemeenschappelijke regeling. Dit zijn immers bestuursorganen. Door al deze waarborgen kunnen gemeentebesturen hun bevoegdheden dan ook verregaand overdragen aan het bestuur van een openbaar lichaam en iets beperkter aan het gemeenschappelijk orgaan of het bestuur van een bedrijfsvoeringsorganisatie – en dit ondanks het gesloten stelsel van de Gemeentewet. Dit gesloten stelsel verhindert de overdracht van bevoegdheden aan privaatrechtelijke rechtsvormen of hun organen.

Belangrijk is dat de bovenstaande waarborgen in beginsel niet van toepassing zijn op een privaatrechtelijke rechtspersoon die een publieke taak behartigt. Het inlichtingenrecht komt bijvoorbeeld toe aan de algemene vergadering, maar niet eens aan de aandeelhouder. Die kan, zonder aanvullende statutaire regeling, slechts in de algemene vergadering om inlichtingen vragen. In de algemene vergadering hoeven ook geen besluiten van het bestuur van de vennootschap te worden geagendeerd, zolang die niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoren. De algemene vergadering kan zijn oordeel niet meegeven aan het bestuur, waar dat in een algemeen bestuur als politiek orgaan juist wél kan. De burgemeester is als vertegenwoordiger van de gemeente vanzelfsprekend wel verantwoording verschuldigd over zijn of haar eigen handelen in de algemene vergadering en zo is het college verantwoordelijk voor het beslissen op welke wijze er gestemd wordt. Tot slot kan een lokale onderzoekscommissie onderzoek doen naar het handelen van het college en de burgemeester. Vergaderingen van de algemene vergadering zijn evenwel niet openbaar en ook de Wet open overheid is niet van toepassing. Dat maakt ze lastig controleerbaar.

Voorkeur voor publiekrecht in België
Het Belgische recht is wat dat betreft vele malen duidelijker dan het Nederlandse recht. Voor intergemeentelijke samenwerking geldt dat er een bijzondere wettelijke regeling is in de zin van het Vlaamse Decreet lokaal bestuur en het Decreet betreffende de Waalse intercommunales. In Brussel geldt sinds 2018 de ordonnantie betreffende de specifieke gemeentelijke bestuursvormen en de samenwerking tussen gemeenten. Op grond van de Belgische tweewegenleer, die haar oorsprong vindt in Nederland, mag een overheid het privaatrecht slechts aanwenden als dit niet in strijd is met enige dwingende positiefrechtelijke regeling. Aangezien er dwingende regelingen voor intergemeentelijke samenwerking zijn, bestaat er nog weinig twijfel over: het is niet mogelijk voor Belgische gemeenten om de privaatrechtelijke weg te volgen om intergemeentelijke samenwerkingsverbanden op te richten. Het Hof van Cassatie ging in een arrest uit 2002 mee in dit uitgangspunt, net zoals ook de Raad van State dit eerder al had gedaan.

De afgelopen decennia nam de wetgever in België ook heel wat initiatieven ter democratisering van de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, bijvoorbeeld door bepaalde stemverhoudingen in te voeren of door een terugkoppeling naar de gemeenteraden te verplichten. Iets wat we tegelijkertijd zeker niet uit het oog mogen verliezen is dat de (publiekrechtelijke) intergemeentelijke regelgeving in België intussen – ondanks het verbod op basis van de tweewegenleer – stelselmatig wordt omzeild via de oprichting van talloze privaatrechtelijke intergemeentelijke filialen die samen een ondoorzichtig kluwen aan entiteiten vormen. Uit schandalen blijkt dat wanneer steden samenwerken via privaatrechtelijke dochtervennootschappen, ze niet-transparante structuren opzetten die zich bezighouden met zaken die ver van hun kerntaak liggen, zonder veel politieke controle. Dit gaat soms zelfs zo ver dat in 2016 een parlementaire onderzoekscommissie werd georganiseerd om licht te werpen op die complexe intergemeentelijke structuren en hun activiteiten. Ook recent werden er verschillende parlementaire vragen gesteld naar aanleiding van de buitenlandse investeringsavonturen van een intergemeentelijk dochterfiliaal in Brazilië.

Tot slot
Het is opvallend dat er zo weinig scepsis bestaat ten aanzien van de privaatrechtelijke samenwerkingsverbanden. Ze ontsnappen aan tal van publiekrechtelijke waarborgen, maar toch blijft een groot deel van de samenwerkingsverbanden privaatrechtelijk vormgegeven. De voorkeur voor de publiekrechtelijke weg verwordt daarmee tot een dode letter. Het gebrek aan toepassing van publiekrechtelijke waarborgen zou op zijn minst aanleiding moeten geven om kritisch te reflecteren op de vraag of samenwerken op grond van het Burgerlijk Wetboek geen onaanvaardbare doorkruising van de Wgr oplevert.

Vermeldenswaardig is dat de Tweede Kamer in 2021 een motie aannam om een kader op te stellen voor democratische controle op privaatrechtelijke intergemeentelijke samenwerking. Op basis van deze motie is uiteindelijk een mooie handreiking opgesteld, met handvatten voor de praktijk van privaatrechtelijke intergemeentelijke samenwerking. Helaas biedt de handreiking dan weer geen echt kader, waar de motie nu juist toe opriep. Daar ligt nog een uitdaging voor staatsrechtelijk Nederland, maar dit initiatief wijst alvast op een (politieke) wil om bij te sturen.