Promovendireeks #16: Grondrechtenbeperkingen: de invulling van de constitutionele toets

Op 16 mei brachten de formerende partijen het Hoofdlijnenakkoord 2024-2028 naar buiten. In dit akkoord van PVV, VVD, NSC en BBB is afgesproken dat er een constitutioneel hof moet komen dat wetten aan de Grondwet kan toetsen. Ook is besloten dat er een voorstel zal komen over de invulling van deze toetsing. Deze laatste toevoeging valt in positieve zin op. Hoewel het toetsingsverbod al sinds de invoering ervan ter discussie staat, blijft de discussie vaak beperkt tot de vragen óf het toetsingsverbod moet worden afgeschaft, en zo ja, wie de toetsing zou moeten verrichten: een constitutioneel hof of alle rechters?  De inhoud van de toets, oftewel de vraag wanneer een wet onverenigbaar met de Grondwet moet worden geacht, blijft veelal onbesproken. Het valt toe te juichen dat het Hoofdlijnenakkoord stilstaat bij de vraag hoe de rechter invulling dient te geven aan constitutionele toetsing. Een argument vóór de invoering van constitutionele toetsing dat vaak wordt aangevoerd is namelijk dat het de rechtspositie en de rechtsbescherming van de burger zou versterken. Tegelijkertijd is de effectiviteit van constitutionele toetsing afhankelijk van onder meer de beperkingssystematiek van de grondrechten. De doelen van constitutionele toetsing kunnen immers slechts worden bereikt als er gevallen denkbaar zijn waarin de wet de toets aan de grondrechten niet kan doorstaan. Momenteel bevat de grondwettelijke beperkingssystematiek echter weinig criteria voor de rechter om te oordelen dat een wet onverenigbaar is met de klassieke grondrechten. De beperkingssystematiek richt zich vooral op de vraag wie de grondrechten mag beperken, namelijk de wetgever of lagere regelgevers krachtens delegatie. Meestal is de wetgever niet aan nadere voorschriften gebonden. Bij de beperking van bepaalde grondrechten moet de wetgever weliswaar aan doelcriteria en/of procedurele voorschriften voldoen, maar deze grenzen spelen geen rol van betekenis in de rechtspraak.

Om de doelen van constitutionele toetsing te bereiken, moet de beperkingssystematiek meer omvatten dan een blanco beperkingsbevoegdheid van de wetgever. Naar de letter van de Grondwet zou de rechter momenteel immers enkel de competentievoorschriften, doelcriteria en procedurele voorschriften kunnen toetsen. Toetsing van wetgeving aan de klassieke grondrechten zou aldus weinig voorstellen. Om invulling te geven aan constitutionele toetsing moet toetsing aan ongeschreven rechtsbeginselen mogelijk worden of moet de beperkingssystematiek gewijzigd worden. Dat de rechter overgaat tot toetsing van een formele wet aan algemene rechtsbeginselen (buiten de situatie van de contra legem-toepassing uit het Harmonisatiewet-arrest), ligt momenteel niet voor de hand.  In 2023 oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State immers dat het niet aan de rechter is om het toetsingsverbod anders uit te leggen en daarmee de gedachtevorming door de (grond)wetgever te doorkruisen. Kortom: het oordeel over de mogelijkheid van grondwettelijke toetsing en de invulling daarvan is aan de grondwetgever.

Ook als de plannen van de formerende partijen niet doorgaan en constitutionele toetsing (voorlopig) niet wordt ingevoerd, is het belangrijk om na te denken over de huidige beperkingssystematiek. Een afwijzing van het voorstel om rechterlijke constitutionele toetsing in te voeren, impliceert dat de wetgever nog steeds het geschikte orgaan is om te oordelen over de grondwettigheid van formele wetten. Toetsing van de formele wet aan de Grondwet blijft dan immers voorbehouden aan de wetgever. Als rechterlijke controle hierop ontbreekt, is het cruciaal dat het wetgevingsproces waarborgt dat niet zomaar wordt besloten tot het beperken van grondrechten. Een kader met materiële voorwaarden biedt de wetgevingsambten toetsingsmaatstaven voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van grondrechtenbeperkingen. Dit zorgt voor een zorgvuldige en gemotiveerde afweging. Een helder kader waaraan consistent wordt getoetst draagt tevens bij aan de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Bij elke grondrechtenbeperking wordt dan immers aan dezelfde vereisten getoetst. Verder bevordert een materieel kader en de actieve toetsing daaraan de legitimiteit en kwaliteit van wetgeving. Voorts stelt Schutgens terecht dat een versterking van de constitutionele toets in het wetgevingsproces kan bijdragen aan het vestigen van een constitutionele cultuur en daarmee aan het versterken van de normativiteit van de Grondwet. Immers, door de Grondwet actief toe te passen en eraan te toetsen, zal de toepasser deze normen vaak gaan internaliseren. Een ander voordeel van het aanpassen van de grondwettelijke beperkingssystematiek is dat de Grondwet de burgers informatie biedt over de inhoudelijke voorwaarden waaronder de grondrechten beperkt mogen worden. Ook zou de rechter dan grondwettelijke vereisten hebben waaraan hij kan toetsen als bijvoorbeeld lagere regelgeving de grondrechten beperkt. Weliswaar volgen momenteel inhoudelijke vereisten, zoals de proportionaliteit en subsidiariteit van een beperking, al uit internationale verdragen, maar verschillende auteurs wijzen er terecht op dat het in een tijd van afname van steun voor internationalisering onwenselijk is om de (inhoudelijke) legitimatie van grondrechtenbeperkingen slechts te ontlenen aan internationale verdragen. Een grondwettelijke basis voor de bescherming van grondrechten zou essentieel zijn. De grondwettelijke inhoudelijke criteria zouden ook meer afgestemd kunnen worden op de Nederlandse situatie.

Al met al is er genoeg reden om de grondwettelijke beperkingssystematiek nader te bezien en een inhoudelijk toetsingskader in de Grondwet vast te leggen. Tegelijkertijd is het onduidelijk waaruit dat kader zou moeten bestaan. Grondwetten van andere landen en mensenrechtenverdragen bevatten doorgaans het proportionaliteitsbeginsel en soms een kernrechtbenadering, volgens welke een grondrecht een centraal gedeelte en een periferie kent, waarbij aan het centrale gedeelte bijzondere bescherming toekomt. Uit welke elementen deze inhoudelijke vereisten bestaan, verschilt echter per systeem. Zo worden in Duitsland drie deelvereisten van proportionaliteit onderscheiden, namelijk geschiktheid (‘Geeignetheit’), subsidiariteit (‘Erforderlichkeit’) en evenredigheid in enge zin (‘Zumutbarkeit’). Het EHRM toetst soms eveneens aan deze drie elementen, maar voegt daar regelmatig weer andere elementen aan toe, zoals het vereiste dat een beperking moet beantwoorden aan een dwingende maatschappelijke behoefte (‘pressing social need’) en dat de aangevoerde rechtvaardiging relevant en voldoende moet zijn (‘relevant and sufficient’). Met het vastleggen van de proportionaliteitstoets in de beperkingssystematiek van de Grondwet staat dus nog niet vast uit welke vereisten deze toets bestaat.

Ook blijkt uit de literatuur dat het proportionaliteitsbeginsel en de kernrechtbenadering vaak tot onduidelijkheden leiden. Zo wordt in Duitsland gesteld dat de kernrechtbenadering slechts een marginale rol speelt in de Duitse rechtspraak, omdat niet zonder meer duidelijk is hoe de benadering moet worden ingevuld. Is er bijvoorbeeld sprake van een absolute benadering inhoudende dat de kern van een grondrecht onschendbaar is en zelfs zwaarwegende gronden een beperking daarvan niet kunnen rechtvaardigen? Of is er sprake van een relatieve benadering, waarbij de kern van een grondrecht wordt gerespecteerd zolang er geen sprake is van een onevenredige beperking?

Vanwege deze onduidelijkheden moet niet lichtvaardig worden besloten tot het opnemen van deze vereisten in de Grondwet. Onder meer aan de hand van kwalitatief jurisprudentieonderzoek onderzoek ik uit welke vereisten de beperkingssystemen van de Duitse Grondwet, het EVRM en het EU-Grondrechtenhandvest bestaan en hoe deze vereisten worden toegepast. Daarbij bespreek ik in het bijzonder het proportionaliteitsbeginsel en de kernrechtbenadering. Tevens behandel ik de onduidelijkheden en inconsistenties die bij de toetsing aan deze eisen optreden en de oplossingen die daarvoor worden aangedragen in de wetenschap. Ook de wijze van toetsing aan de verschillende vereisten (bijvoorbeeld procedureel of inhoudelijk) door het Bundesverfassungsgericht, het EHRM en het HvJ EU wordt onderzocht. Daarna volgt een onderzoek naar de toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel en de kernrechtbenadering in Nederland in zowel wetgevingsadviezen als de rechtspraak. Het uiteindelijke doel is het ontwikkelen van een inhoudelijk toetsingskader voor de aanvaardbaarheid van beperkingen van klassieke grondrechten dat door de wetgever en de rechter kan worden gebruikt. Hopelijk kunnen de formerende partijen deze informatie gebruiken bij het ontwikkelen van een voorstel voor de invulling van constitutionele toetsing. PVV, VVD, NSC en BBB, kijken jullie mee?