Promovendireeks #17: De rechter tussen boze burger en gefrustreerde gemeente

Gefrustreerde gemeenten

Waar de befaamde Harderwijkuitspraak door de meeste (publicerende) bestuursrechtjuristen met gejuich ontvangen werd, was in het lokaal openbaar bestuur niet iedereen zo enthousiast. Hubert Bruls, burgemeester van Nijmegen, die eerder nog het belang van de rechtsstaat benadrukte, vroeg zich af wie nu eigenlijk de burgemeester tegen de bestuursrechter beschermt. Daarmee echode hij eerdere kritiek van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), die de bestuursrechter ervan beschuldigde bij zijn uitspraken te weinig rekening te houden met maatschappelijke ontwikkelingen.

Decentralisatie en een kritischer rechter

Deze kritiekpunten betreffen het snijvlak tussen twee van de belangrijkste Nederlandse constitutionele ontwikkelingen van de afgelopen tien jaar. Enerzijds zijn op veel beleidsterreinen belangrijke bevoegdheden (met name in het sociaal domein) gedecentraliseerd, waarmee werd beoogd gemeenten ruimte te geven eigen beleid te vormen en op die manier te differentiëren. Anderzijds is de (bestuurs)rechter meer dan voorheen kritisch op bestuursorganen, hetgeen zich onder meer uit in een kritischere toets van besluiten en meer rechtsvormende uitspraken: de rechter stelt vaker precedenten waarin hij bestuursorganen “verbiedt” op een bepaalde manier te handelen. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan uitspraken over het zogeheten “resultaatgericht indiceren”, waarbij de Centrale Raad van Beroep bepaalde dat (alle) gemeenten een bepaalde financieringswijze niet langer mogen toepassen. Zowel een meer indringende toets als streng “rechtersrecht” kan de ruimte voor gemeenten eigen gedifferentieerd beleid te voeren juist verkleinen. Hoewel beide ontwikkelingen zelf uitvoerig bestudeerd zijn, is nog weinig onderzoek verricht naar de interactie ertussen.

Bij dat onderzoek valt allereerst op dat beide ontwikkelingen meer gemeen hebben dan men op het eerste gezicht verwacht. Beide ontwikkelingen kunnen worden gezien als een reactie op de “terugtredende wetgever”. De gedachte is dat de wetgever in formele zin minder materiële keuzes zelf maakt, en middels ruime delegatiebevoegdheden veel mogelijkheden geeft aan bestuursorganen om zelf beslissingen te maken. Dat betekent dat er minder directe democratische invloed is op overheidsbeleid. Decentralisatie probeert het aldus ontstane “gat” op te vullen met lokale democratie, terwijl de rechter het opvult met een indringender toets op rechtmatigheid. Daarnaast zijn beide ontwikkelingen wel gepresenteerd als een reactie op een overheid die te weinig oog heeft voor de menselijke maat: decentralisatie zou de besluitvorming beleggen op een niveau waarop daarmee rekening beter kan worden gehouden (een niveau dichterbij de burger), terwijl de bestuursrechter als beslechter van individuele zaken bij uitstek voor het individu oog kan hebben.

Dat beide ontwikkelingen hetzelfde gat willen vullen, maar ieder op zijn eigen manier, kan tot wrijving leiden. De hoogste rechtspraak is in Nederland immers gecentraliseerd: precedenten gelden in beginsel voor het gehele land. Waar decentralisatie differentiatie veronderstelt, heeft jurisprudentie dus juist een uniformerend effect: wanneer de Centrale Raad van Beroep besluit dat een gemeente een bepaalde financieringswijze niet langer mag gebruiken, mogen in beginsel alle gemeenten dat niet meer. Op vergelijkbare wijze betekent een indringender evenredigheidstoets van zogeheten Damoclessluitingen dat burgemeesters minder ruimte hebben beleid te voeren dat zij passend achten voor hun eigen gemeente.

Meer rechtelijke ruimte voor decentralisatie?

De vervolgvraag is uiteraard of dat een probleem is. Zeker wanneer het om kwetsbare burgers of fundamentele rechten gaat, verdient meer rechtsbescherming de voorkeur boven meer ruimte voor decentrale overheden. Tegelijkertijd moet ervoor worden gewaakt dat de rechter bij het bieden van rechtsbescherming niet onnodig veel mogelijkheden tot het maken van eigen politieke keuzes wegneemt. De lokale wetgever heeft zijn eigen democratische legitimatie afkomstig van de lokale kiezers en is in vergelijking met de rechter beter gepositioneerd de bredere maatschappelijke gevolgen van een beslissing te overzien (zoals onder Rijpkema heeft laten zien). In de literatuur is meermaals is verdedigd dat het decentralisatiebeginsel – en daarmee de lokale democratie – grondwettelijk en verdragsrechtelijk is verankerd en de rechter er in zijn oordeelsvorming dus rekening mee moet houden.

Inspiratie in de vraag hoe lokale beslissingsruimte kan worden behouden, kan worden gezocht in de rechtsvergelijking, zowel met nationale als internationale gerechtshoven. Een voorbeeld is de procedurele toets, waarbij een rechter niet zozeer de inhoudelijke afweging van een overheidsbesluit beoordeelt, maar vooral kijkt of die zorgvuldig tot stand is gekomen. Deze wordt op internationaal niveau vaak gezien als manier om rechtsbescherming en respect voor (nationale) beslissingsruimte te combineren, maar heeft mutatis mutandis op lokaal niveau meerwaarde. Ook de motivering van uitspraken door internationale rechters kan inspireren: moet de rechter een beslissing breed (uit het oogpunt van zo veel mogelijk rechtsbescherming voor individuen in gelijksoortige situaties) of juist meer casuïstisch motiveren, zodat hij het risico vermijdt dat hij onbedoeld de ruimte voor de politiek dichttimmert. Bij de rechtsvergelijking van de situatie in Nederland met de situaties op nationaal niveau (Duitsland en Frankrijk) valt de relatief beperkte aandacht in rechtspraak en literatuur voor (het belang van) lokale beslisruimte op. Het bestuderen van deze nationale praktijken en de bespreking daarvan kan bijvoorbeeld inspireren bij het nadenken over of, en zo ja hoe, de rechter bij zijn terughoudende toets specifieke, lokale omstandigheden moet, en kan, betrekken.

Wijze van decentralisatie

Toch zijn dergelijke oplossingen lang niet zaligmakend. Een diepere analyse van de spanning leidt naar de wijze waarop in Nederland gedecentraliseerd wordt. Het gaat daarbij met name om een specifieke vorm van medebewind: de formele wetgever stelt wetten vast met veel open normen, waarbij gemeenten veel eigen ruimte krijgen om die normen naar eigen inzicht te implementeren. Op die manier wordt beoogd gemeenten veel eigen ruimte te geven. De keerzijde is echter dat zowel gemeenten als rechter weinig houvast hebben bij het bepalen welke implementatie nog rechtmatig is. Om te voorkomen dat elke rechtzoekende zich in elk individueel geval tot de rechter moet wenden, rest de rechter dan weinig anders dan het gebruiken van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als kapstok om middels jurisprudentie gedetailleerdere regels te vormen.

Daarbij komt dat burgers in de regel relatief eenvoudig naar de bestuursrechter kunnen stappen wanneer zij het oneens zijn met een beslissing van een orgaan van de gemeente, en kunnen gemeenten in beginsel geen aanspraak maken op rechtsbescherming wanneer zij het oneens zijn met het Rijk. Dat leidt ertoe dat zij vaak juridisch maar ook financieel verantwoordelijk worden voor keuzes die in wezen door het Rijk worden gemaakt. Een voorbeeld is de soap rondom de energietoeslag: toen de energieprijzen rap stegen, bepaalde het Rijk dat huishoudens aanspraak konden maken op een extra toeslag, uit te keren door gemeenten. Deze gemeenten konden “het bonnetje” opsturen naar het Rijk. Tegelijkertijd werd echter besloten dat studenten van deze toeslag zouden worden uitgesloten. Deze vroegen alsnog een toeslag aan bij de gemeente, beriepen zich op discriminatie en kregen gelijk van de rechter, hetgeen betekende dat de gemeente – in eerste instantie uit eigen middelen – alsnog de toeslag moest uitkeren.

Zo beschouwd is de frustratie van gemeenten goed te begrijpen: met toch al schaarse middelen worden zij door de rechter vaak verantwoordelijk gehouden voor financiële en beleidskeuzes van het Rijk, waar ze op zichzelf weinig tegen kunnen beginnen. Die onevenwichtigheid heeft nog een ander nadeel: niet tegen elk handelen door (organen van) de gemeente staat bestuursrechtelijke rechtsbescherming open (denk bijvoorbeeld aan de preventieve jeugdzorg, of het openhouden van bibliotheken en zwembaden). Als burgers voor een bepaalde groep aanspraken makkelijk naar de rechter kunnen, maar voor een andere groep eveneens belangrijke aanspraken niet, bestaat het risico dat er disproportioneel veel geld naar het terrein met appellabele besluiten gaat. Daaraan kan de rechter echter ook niet veel doen: die constateert slechts onrechtmatigheden of concrete aanspraken en heeft weinig mogelijkheden “eerder in de keten” of ten aanzien van meer algemeen beleid bij te sturen.

Een meer fundamentele oplossing ligt dan wellicht in de wijze waarop gedecentraliseerd wordt. Ruime open normen betekenen vaak niet primair mogelijkheid tot politieke afweging door gemeenten, maar een precaire situatie met weinig houvast waarin de rechter bij gebrek aan beter als “regelgever” moet optreden. Een betere doordenking van de vraag wanneer lokale differentiatie wenselijk is en wanneer niet stelt gemeenten en rechter dan wellicht beter in staat hun taak tot een zo goed mogelijke uitvoering te brengen. Daarnaast kan worden overwogen de interbestuurlijke verhoudingen meer te juridiseren: zouden gemeenten niet meer mogelijkheden moeten krijgen op te komen tegen beleids- of financiële keuzes die het hen bijna onmogelijk maken aan hun verplichtingen voor burgers te voldoen? In dat licht zijn de arbitrage in de jeugdzorg en het recente beroep van Utrecht tegen een besluit waarin hun verordening werd vernietigd, interessante ontwikkelingen.

Afronding

De frustraties van Bruls en de VNG zijn goed te verklaren: in een landschap waarin gemeenten het toch al zwaar hebben beperkte de rechter soms de ruimte die zij hebben om er het beste van te maken. Af en toe zouden rechters wellicht inderdaad meer (zichtbaar) oog kunnen hebben voor de gevolgen van hun jurisprudentie voor lokale overheden. Tegelijkertijd vormt die jurisprudentie eigenlijk altijd een reactie op een centrale overheid die harde keuzes doorschuift naar gemeenten, zonder zich rekenschap te geven van de financiële en andere gevolgen daarvan. Een betere doordenking van decentralisatie en institutionele waarborgen van lokale overheden lijkt dan ook een meer structurele oplossing. Daar denk ik de komende jaren met heel veel plezier over na.