Promovendireeks #3: Preventief strafrecht en het legaliteitsbeginsel: afbakening dringend gewenst

Het traditionele beeld van het strafrecht is dat de verdachte wordt vervolgd voor een strafbaar feit en, indien hij schuldig wordt bevonden, straf krijgt opgelegd. Met die straf wordt het feit vergolden. Dit beeld van het strafrecht is echter in toenemende mate achterhaald. Naast het klassieke schuldstrafrecht, waarin de dader wordt gestraft vanwege zijn schuld aan een strafbaar feit, is de afgelopen decennia een ‘risicostrafrecht’ tot ontwikkeling gekomen, waarin strafrechtelijk wordt ingegrepen vanwege het gevaar voor toekomstige strafbare feiten. Vergeleken met het schuldstrafrecht is de normering van het preventieve strafrecht – en daarmee de begrenzing van de macht van de overheid om preventief de vrijheid van verdachten te beperken – onvoldoende van de grond gekomen. Vanuit het oogpunt van het legaliteitsbeginsel is dit problematisch, zo betoog ik hierna.

Wat is preventief strafrecht?

Het inzetten van het strafrecht om toekomstig strafbaar gedrag te voorkomen, is bepaald geen nieuw idee. Van oudsher hebben straffen niet alleen vergelding, maar ook preventie tot doel. Voor verlichtingsdenkers als Cesare Beccaria en Jeremy Bentham was preventie zelfs het hoofddoel van de straf. Sinds het begin van de twintigste eeuw kan de Nederlandse strafrechter naast straffen ook beveiligingsmaatregelen opleggen die, anders dan straffen, uitsluitend het voorkomen van recidive tot doel hebben. Het oudste nog bestaande voorbeeld hiervan is de terbeschikkingstelling (tbs), die in 1928 is ingevoerd.

Tot enkele decennia geleden telde het strafrecht slechts twee beveiligingsmaatregelen: de tbs en de (inmiddels vervallen) plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis. Daarna is het echter hard gegaan: in 2004 is de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD-maatregel) ingevoerd, in 2012 de vrijheidsbeperkende maatregel en in 2018 de gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel (GVM). In 2024 treedt naar verwachting een aparte strafrechtelijke maatregel in de Wet dieren in werking. Deze beveiligingsmaatregelen maken in verschillende mate inbreuk op de vrijheid van de verdachte, oplopend van een contact- of locatieverbod (vrijheidsbeperkende maatregel) tot gedwongen opname van onbepaalde duur in een tbs-kliniek (tbs met dwangverpleging).

De wetgever heeft de afgelopen decennia ook andere mogelijkheden om met het strafrecht preventief op te treden verruimd. Zo kan de proeftijd van de voorwaardelijke veroordeling tegenwoordig twintig jaar duren en die van de voorwaardelijke invrijheidstelling zelfs levenslang. Daarnaast is in 2010 de gedragsaanwijzing geïntroduceerd, waarmee al vóór de veroordeling preventief kan worden ingegrepen. Zodoende is in het Nederlandse strafrecht in relatief korte tijd – in de woorden van Bijlsma, Franken en Van Kampen, die deze ontwikkeling uitgebreider beschreven in hun preadvies voor de Nederlandse Juristen Vereniging (2022) – een heus ‘preventieweb’ ontstaan, waarin de rechter aan elke verdachte van wie gevaar uitgaat een preventieve sanctie kan opleggen. Onder preventieve sanctie versta ik in dit blog alle uitsluitend op preventie gerichte instrumenten in het strafrecht.

Aangezien gevaar voor toekomstige strafbare feiten de aanleiding en de rechtvaardiging vormt voor preventief strafrechtelijk ingrijpen, vereist de oplegging van preventieve sancties in de meeste gevallen dat de rechter vaststelt dat hier daadwerkelijk sprake van is: er moet zijn voldaan aan een wettelijk gevaarscriterium. Gevaarscriteria normeren niet alleen het vereiste gevaar, maar begrenzen ook de toepassing van het preventieve strafrecht. Het antwoord op de vraag of is voldaan aan het gevaarscriterium, bepaalt immers mede of een bepaalde preventieve sanctie wel of niet kan worden opgelegd.

Interpretatie van gevaarscriteria

De begrenzende functie van gevaarscriteria schiet mijns inziens echter ernstig tekort. Dit komt doordat bij alle preventieve sancties onduidelijk is welke eisen de wet stelt aan het gevaar. Die onduidelijkheid heeft verschillende oorzaken, waarvan ik er twee belangrijke bespreek.

In de eerste plaats zijn veel gevaarscriteria heel algemeen en vaag geformuleerd. Tbs kan bijvoorbeeld worden opgelegd als ‘de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dat eist’ (art. 37a lid 1 Sr). Maar wat houden de ‘veiligheid van anderen’, de ‘algemene veiligheid van personen’ en de ‘algemene veiligheid van goederen’ eigenlijk in: welke strafbare feiten vallen hier onder? Kan bijvoorbeeld gevaar voor eenvoudige mishandeling (art. 300 Sr) aanleiding geven om tbs op te leggen, of moet het om een ernstiger misdrijf gaan? Moet het gevaar überhaupt wel een strafbaar feit betreffen, of volstaat bijvoorbeeld gevaar voor ‘zeer overlastgevend en intimiderend gedrag’, zoals het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vorig jaar oordeelde (Hof Arnhem-Leeuwarden 4 januari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1864)? Een heel andere vraag is wanneer de veiligheid het opleggen van tbs ‘eist’: hoe hoog moet de kans zijn dat de verdachte een strafbaar feit zal begaan dat de veiligheid van anderen of de algemene veiligheid van personen of goederen bedreigt?

Op deze en andere vragen geeft de wet, maar ook de wetgeschiedenis, de rechtspraak en de literatuur, geen eenduidig antwoord. Hoewel ook bij de meest precies geformuleerde wettelijke bepalingen onduidelijkheid kan bestaan over de uitleg, zijn veel gevaarscriteria zó algemeen geformuleerd dat zij geen enkele richting geven aan het antwoord op de vraag in welke gevallen wel en in welke niet preventief mag worden opgetreden. Er is dus duidelijk ruimte – en noodzaak – tot precisering.

Een andere oorzaak van de onduidelijkheid is dat bij verschillende preventieve sancties hetzelfde of een vergelijkbaar gevaarscriterium geldt. Net als de tbs kan de ISD-maatregel worden opgelegd als ‘de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist’ (art. 38m lid 1 Sr). Ook de GVM wordt opgelegd ‘ter bescherming van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen’ (art. 38z lid 1 Sr). Dit doet de vraag rijzen of deze gevaarscriteria dezelfde betekenis hebben of dat ze inhoudelijk verschillen. Ook op deze vraag bestaat geen bevredigend antwoord. Het ligt voor de hand dat de inhoud van deze gevaarscriteria verschillend is, omdat de tbs, de ISD-maatregel en de GVM niet op dezelfde wijze en in dezelfde mate inbreuk maken op de vrijheid van de verdachte. Het is echter moeilijk om aan te geven in welk opzicht – zoals de aard en ernst van het strafbare feit dat de verdachte moet dreigen te begaan of de kans dat hij dit feit zal begaan – deze criteria dan van elkaar verschillen. Dit bemoeilijkt de uitleg van gevaarscriteria verder.

Dat is óók een rechtsstatelijk probleem

Doordat gevaarscriteria zeer verschillend kunnen worden geïnterpreteerd, is onduidelijk waar de grenzen liggen voor de oplegging van preventieve sancties. Het is dus maar net hoe beperkt of ruim de rechter de wet uitlegt dat bepaalt of preventief ingrijpen is toegestaan. Vanuit een rechtsstatelijk perspectief, in het bijzonder het legaliteitsbeginsel, is het problematisch dat rechters voor een groot deel naar eigen inzicht kunnen bepalen of zij een preventieve sanctie opleggen. Het risico bestaat dat rechters hier ook toe overgaan in gevallen dat het gevaar eigenlijk niet ernstig genoeg is om preventief optreden mee te rechtvaardigen. Dit klemt temeer doordat deze sancties heel ingrijpend kunnen zijn. Zo kan tbs met dwangverpleging levenslange vrijheidsbeneming in een kliniek betekenen, houdt de ISD-maatregel twee jaar detentie in voor strafbare feiten die op zichzelf vrijwel nooit twee jaar gevangenisstraf zouden rechtvaardigen (zoals de diefstal van pakjes batterijen en een blikje bier, zie Rb. Amsterdam 13 mei 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:4327) en kan de GVM levenslang toezicht met vrijheidsbeperkende gedragsvoorwaarden tot gevolg hebben. Omgekeerd bestaat natuurlijk het risico dat rechters gevaarscriteria te beperkt uitleggen en daarom niet preventief ingrijpen in gevallen waarin dit wel wenselijk en ook gerechtvaardigd zou zijn. De samenleving wordt dan onnodig blootgesteld aan het gevaar dat uitgaat van de verdachte.

Door de aanzienlijke beoordelingsruimte voor rechters bij het opleggen van preventieve sancties kunnen de rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid in het gedrang komen: verschillende rechters kunnen een gevaarscriterium immers anders uitleggen. Dit komt ook doordat de Hoge Raad feitenrechters in grote mate vrij laat in hoe zij vaststellen dat wel of niet is voldaan aan het gevaarscriterium: volgens het hoogste rechtscollege is de beoordeling van het gevaar ‘zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst’ (zie bijv. HR 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:56, r.o. 3.3). Met zijn terughoudende toetsing laat de Hoge Raad mijns inziens een kans liggen om meer duidelijkheid te creëren over de eisen die de wet stelt aan het gevaar. Ook de rechtseenheid is hierdoor niet gewaarborgd. Bovendien hoeft de verdachte maar in beperkte mate te rekenen op rechtsbescherming door de Hoge Raad in het geval dat de feitenrechter een gevaarscriterium heel ruim uitlegt, op grond daarvan tot het oordeel komt dat aan dit criterium is voldaan en vervolgens een preventieve sanctie oplegt.

Verder onderzoek is dus noodzakelijk

Kortom, bij de uitbreiding van het preventieve strafrecht heeft de wetgever te weinig oog gehad voor de normering van het gevaar. Een gevolg hiervan is dat gevaarscriteria de toepassing van preventieve sancties nauwelijks begrenzen. Hierdoor hebben rechters veel – in mijn ogen te veel – vrijheid om te bepalen in welke gevallen zij een preventieve sanctie opleggen en in welke gevallen niet. In mijn promotieonderzoek naar de vaststelling van gevaar in het strafrecht werk ik dit probleem verder uit. Van een groot aantal preventieve sancties breng ik in kaart welke eisen de wet stelt aan het gevaar. Daarmee worden de leemten in de normering inzichtelijk. Ten slotte bekijk ik hoe de wetgever en de Hoge Raad deze leemten kunnen dichten, enerzijds met het oog op de bescherming van de samenleving en anderzijds ter waarborging van de rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid van verdachten.