Promovendireeks #4: Zonder overheidsbegrip geen rechtsstaat

De rechtsstaat en de overheid

Nederland is een rechtsstaat. Dat betekent dat overheidsmacht wordt beteugeld door het recht, om machtsmisbruik en willekeur te voorkomen. De rechtsstaat krijgt vorm in concretere vereisten, onder meer genoemd in de memorie van toelichting bij de algemene bepaling uit de Grondwet. De belangrijkste eisen zijn het legaliteitsbeginsel (al het overheidsoptreden moet zijn gebaseerd op de wet en worden genormeerd door de wet), de machtenscheiding, de bescherming van grondrechten en de mogelijkheid om overheidshandelen te laten toetsen door een onafhankelijke rechter. In dit lesje staatsrecht zit een belangrijk aspect verscholen, dat vaak over het hoofd wordt gezien. De idee van de rechtsstaat veronderstelt dat we weten wie dan ‘de overheid’ is, en welk handelen als ‘overheidshandelen’ moet worden bestempeld. Als de overheid deel uitmaakt van een rechtsverhouding en er dus sprake is van overheidshandelen, moeten de vereisten van de rechtsstaat worden verwezenlijkt. Als er geen overheid in zicht is, moeten deze normen juist buiten beeld blijven.

De vraag wie als overheid moet worden beschouwd, kent in het geldende recht geen eenduidig antwoord. Allerlei wetten zorgen voor concretisering en uitwerking van de rechtsstatelijke eisen. Deze wetten hebben elk een eigen begrip om de overheid af te bakenen. De Archiefwet gebruikt bijvoorbeeld het begrip ‘overheidsorgaan’, de Wet Naleving Europese regelgeving publieke entiteiten het begrip ‘publieke entiteit’ en de Ambtenarenwet 2017  het begrip ‘overheidswerkgever’. De invulling van deze begrippen is telkens een beetje anders en sluit aan bij (het doel van) de betreffende wet. Een belangrijk overheidsbegrip is te vinden in de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Deze wet geeft onder meer normen voor besluitvorming bij de uitvoering van overheidsbeleid en normen voor rechtsbescherming tegen de genomen besluiten. De Awb bevat onder meer de eisen van zorgvuldige voorbereiding en motivering van besluiten, de eis van een evenredige belangenafweging, termijnen voor besluitvorming, de verboden van misbruik van bevoegdheid en vooringenomenheid en de mogelijkheid tot rechtsbescherming bij de bestuursrechter. Deze normen dienen de rechtsstatelijke waarden en eisen en operationaliseren daarmee de rechtsstaat.

Een rechtsstatelijke blik op het bestuursorgaanbegrip

Het overheidsbegrip uit de Awb is het begrip bestuursorgaan. Artikel 1:1 lid 1 Awb bepaalt dat er twee definities van het bestuursorgaan zijn: de a- en de b-organen. In de eerste plaats zijn dat (a) de organen van publiekrechtelijke rechtspersonen (bijvoorbeeld een minister, de regering, een burgemeester, een gemeenteraad). Daarnaast zijn (b) private entiteiten bestuursorganen, indien en voor zover ze zijn bekleed met openbaar gezag (bijvoorbeeld Stichting AFM, Nederlandse Bank NV, Stichting Mondriaanfonds). Van openbaar gezag is bijvoorbeeld sprake als er een wettelijke bevoegdheid is om de rechtspositie van andere rechtssubjecten te bepalen. Het bestuursorgaanbegrip bakent binnen de Awb de overheid af, bepaalt de toepasselijkheid van de Awb-normering en is daarmee van doorslaggevend belang voor de verwezenlijking van de rechtsstaat.

De rechtsstatelijke functie van het begrip bestuursorgaan betekent dat het mogelijk – en belangrijk! – is om dit begrip ook rechtsstatelijk te beoordelen. De vraag is dan: zorgt de manier waarop het bestuursorgaanbegrip is vormgegeven en in de praktijk uitwerkt voor optimale verwezenlijking van de eisen van de rechtsstaat binnen het bestuursrecht? In mijn promotieonderzoek probeer ik deze vraag te beantwoorden. De eerste onderzoeksresultaten laten zien dat er rechtsstatelijke knelpunten bestaan. Ik geef een aantal voorbeelden. 

Overheid zonder het te weten

In de eerste plaats is het begrip bestuursorgaan soms lastig af te bakenen en moet het in een complexe overheidsorganisatie functioneren. Dit leidt ertoe dat het begrip in de praktijk voor verrassingen kan zorgen. Het overkwam de Stichting Blik op Werk, een stichting opgericht in 2006, die keurmerken verstrekt aan instellingen die inburgeringscursussen aanbieden. Het keurmerk wordt verstrekt in het kader van een privaatrechtelijke overeenkomst tussen stichting en aanbieder, en het keurmerk is ontwikkeld door de branche van cursusinstellingen. Het valt in deze situatie te begrijpen dat deze stichting dacht geen overheidsorgaan te zijn. Pas na een uitspraak van de bestuursrechter2022 blijkt dat deze aanname onjuist is. Het verkrijgen van het keurmerk blijkt namelijk tot gevolg te hebben dat de inburgeringsplichtigen, die studeren aan de instelling met een keurmerk, recht hebben op studiefinanciering. Het toekennen of intrekken van een keurmerk wordt daarmee uitoefening van openbaar gezag, en Stichting Blik op Werk een bestuursorgaan. Vanuit een rechtsstatelijk perspectief is het problematisch dat een particuliere organisatie lange tijd niet weet dat zij eigenlijk bestuursorgaan is en zich dus ook niet houdt aan de normen van de Awb. Dit ‘rechtsstatelijk lek’ wordt door de rechter wel hersteld, maar zou eigenlijk voorkomen moeten worden. Er zijn meer voorbeelden van onduidelijkheid over de bestuursorgaanstatus. Zo heeft de bestuursrechter in 2019 geoordeeld dat ook ANWB een bestuursorgaan is bij het uitgeven van internationale rijbewijzen, een taak die ANWB al sinds 1932 verricht.

Overheid in vermomming

In de tweede plaats leidt ook het zogenaamde ‘strategisch redeneren’ van de bestuursrechter tot spanningen bij de verwezenlijking van de rechtsstaat. Het bestuursorgaanbegrip is (mede) doorslaggevend voor de bevoegdheid van de bestuursrechter. Deze moet dit begrip interpreteren en doet dit soms wat ruimer dan de definitie eigenlijk toestaat, om toch bevoegd te zijn. Zo eist de definitie van het b-orgaanbegrip in beginsel dat er sprake moet zijn van een wettelijke grondslag voor het openbaar gezag. De definitie geeft hiermee uitdrukking aan het legaliteitsbeginsel en dient de verwezenlijking van de rechtstaat. De bestuursrechter heeft echter in sommige gevallen ook openbaar gezag zonder wettelijke grondslag aanvaard. Dit speelt in situaties waarin een private instantie, meestal een stichting, uitkeringen verstrekt zonder wettelijke grondslag. De uitkeringen worden wel gefinancierd door de overheid en de overheid bepaalt ook het uitkeringsreglement. In deze gevallen gaat de bestuursrechter voorbij aan het legaliteitsbeginsel en oordeelt dat het gaat om een zogenaamd ‘doorgeefluik’ of ‘overheid in vermomming’. Dergelijke private uitkeringsinstanties zijn dus bestuursorganen in die hoedanigheid. Vanuit rechtsstatelijk perspectief wordt hier een spanning zichtbaar tussen legaliteit en rechtsbescherming bij de bestuursrechter. In recentere rechtspraak heeft de bestuursrechter het legaliteitsbeginsel weer meer voorop gesteld door de rechtspraak over stichtingen die uitkeringen verstrekken expliciet als een zeer beperkte uitzondering op legaliteit te positioneren. Vanuit een oogpunt van rechtszekerheid heeft de bestuursrechter ook gekozen voor relatief duidelijke afbakeningscriteria. Zo is het toepassen van de uitzondering alleen mogelijk als twee derde van de financiering afkomstig is van de overheid. Deze duidelijke criteria hebben volgens de literatuur ook weer een nadeel, namelijk dat uitkerende instanties zo kunnen worden vormgegeven dat ze net niet onder de criteria vallen. De overheid kan bijvoorbeeld net geen twee derde financieren, of een deel van de financiering via private partijen verstrekken. Hierdoor kunnen publiekrechtelijke normering en bestuursrechtelijke rechtsbescherming voor de burger worden ontlopen. Ook dat is een ‘lek in de rechtsstaat’.

Toekomstige knelpunten?

Het b-orgaanbegrip biedt veel voorbeelden van rechtsstatelijke knelpunten, omdat dit begrip functioneert in het grijze gebied tussen overheid en privaatrecht. Maar ook bij het a-orgaanbegrip, de organen van publiekrechtelijke rechtspersonen, kun je vanuit een rechtsstatelijk perspectief vragen stellen. Is het bijvoorbeeld rechtsstatelijk juist dat er bij de afbakening van a-organen niet wordt gekeken naar de vraag of er ook overheidsmacht uitgeoefend wordt? En is het wel voldoende duidelijk wanneer er sprake is van een ‘orgaan’ van een rechtspersoon?

Niet alleen de huidige invulling en werking van het bestuursorgaanbegrip kunnen rechtsstatelijk beoordeeld worden. Nieuwe ontwikkelingen en tendensen kunnen invloed hebben op de rechtsstatelijkheid van het begrip en kunnen in dat perspectief gewaardeerd worden. Zo lijkt de bestuursrechter in recente rechtspraak nog verder te willen gaan met het bieden van rechtsbescherming, ondanks het ontbreken van wettelijk openbaar gezag. In twee zaken over de urgentiecommissies van samenwerkende woningcorporaties oordeelde de bestuursrechter dat deze urgentiecommissies mogelijk ook een bestuursorgaan zijn als er sprake is van ‘beslissende mate van zeggenschap’ van de gemeente in de woonruimteverdeling. De vraag is hoe dit zich verhoudt tot de functie van het bestuursorgaanbegrip als rechtsstatelijk overheidsbegrip (gaat het nog wel om overheidsmacht?). De rechtsstatelijke normen mogen niet verder gaan dan het normeren van de overheid, aangezien de rechtsstaat ook de individuele vrijheid als kernwaarde dient te beschermen. Opgemerkt zij dat de bestuursrechter uiteindelijk niet oordeelt dat de betreffende urgentiecommissies bestuursorganen zijn, omdat de gemeenten in casu te weinig zeggenschap hebben. De mogelijkheid dat zeggenschap leidt tot een bestuursorgaan wordt echter wel opengelaten. Het is wachten op een vervolg.

Duidelijk moge zijn dat overheidsbegrippen, en zeker het belangrijkste overheidsbegrip in het bestuursrecht, zeer relevant zijn voor de daadwerkelijke verwezenlijking van de rechtsstaat. De invulling van een overheidsbegrip kan de operationalisering van de rechtsstaat versterken, maar ook in de weg staan, en kan leiden tot botsingen tussen de verschillende rechtsstatelijke eisen. Deze rechtsstatelijke dimensie van een overheidsbegrip als het bestuursorgaanbegrip moet – ook binnen het bestuursrecht – meer aandacht krijgen!