Promovendireeks #5: De dubbele rol van de constitutie binnen de achteruitgang van democratische rechtsstaten

Inleiding

Sinds de uitslag van de recente Tweede Kamerverkiezingen is de grondwet plots weer het gespreksonderwerp van de dag geworden. Verkenner Ronald Plasterk concludeert in zijn rapport dat onderzocht moet worden of er een ‘gezamenlijke basislijn voor het waarborgen van de Grondwet, de grondrechten en de democratische rechtsstaat’ bestaat. Die vaststelling leidde tot veel commotie. Grondrechten zouden niet iets mogen zijn waar je over moet onderhandelen, klonk het. Andere stemmen in het debat wezen juist op het feit dat niet alleen verkiezingswinnaar Geert Wilders voorstellen doet die niet in lijn zijn met de Grondwet. Zo wil het Nieuw Sociaal Contract (NSC) van Pieter Omtzigt een constitutioneel hof invoeren. Dat vereist een wijziging van de Grondwet en is daardoor ook niet in lijn met de huidige Grondwet. GroenLinks-PvdA wil af van het koningshuis; ook dat vereist grondwetswijziging. Deze commotie over de Grondwet brengt de dubieuze rol die grondwetswijzigingen kunnen spelen in het verval van democratische rechtsstaten naar boven. Een veelgebruikt autocratisch hulpmiddel is namelijk om op legale wijze de grondwet of constitutie in bredere zin zodanig te wijzigen, dat de substantiële vereisten van de democratische rechtsstaat worden aangetast. In mijn proefschrift staat de rol van de constitutie, en meer specifiek constitutionele wijzigingen, in het verval van democratische rechtsstaten centraal. In het eerste deel wordt dit probleem geïllustreerd aan de hand van voorbeelden uit het Verenigd Koninkrijk, om vervolgens in het tweede deel op zoek te gaan naar een mogelijke oplossing aan de hand van het idee van de weerbare rechtsstaat (militant constitutionalism).

Constitutioneel misbruik in het Verenigd Koninkrijk

Met Brexit wilde het VK haar wetgevende soevereiniteit in ere herstellen, vooral op de thema’s rechtsspraak, (interpretatie van) mensenrechten en immigratie. Zo zijn er wetten doorgevoerd met ouster clauses, waardoor rechterlijke toetsing van onder andere besluiten van overheidsorganen wordt uitgesloten, wordt er gesproken over het intrekken van de Human Rights Act (de wet die het EVRM incorporeert) en uittreding uit het EVRM zelf en worden er veel nieuwe strikte wetten aangenomen rondom asiel, met als kers op de taart de beruchte uitwisselingsdeal met Rwanda, die recent door het hooggerechtshof is doorgestreept, onder meer vanwege zorgen omtrent de veiligheid van vluchtelingen. De overheid heeft hierop gereageerd door een nieuwe wet te introduceren en aan te nemen in het Lagerhuis, dat stelt dat Rwanda wél een veilig land is, en dat de rechter dit niet meer zelf mag beoordelen. Dit roept de vraag op hoe we zulke veranderingen moeten duiden. Zijn dit ‘gewone’ constitutionele veranderingen, of is er sprake van constitutioneel misbruik? In de Nederlandse context komt deze vraag op als we het hebben over het afnemen van het stemrecht van Nederlanders met een dubbele nationaliteit (PVV) of het beperken van de beroepsmogelijkheden voor asielzoekers tot één instantie waarbij de feiten niet meer gewijzigd kunnen worden (FVD).

De term constitutioneel misbruik wordt gebruikt om zowel formele (wetswijzigingen) als informele wijzigingen (van conventies, principes en gebruiken) van de constitutie te duiden die ingaan tegen de kern van de constitutionele democratie. De constitutie wordt dan breed opgevat, en omvat zowel de (geschreven) grondwet, als belangrijke secundaire wetgeving en ongeschreven beginselen van het constitutioneel recht. Constitutioneel misbruik ziet op regulerende handelingen die formeel gezien wel legaal zijn omdat de wijzigingsregels zijn gevolgd, maar tegelijkertijd de kernwaarden van de democratische rechtsstaat aantasten. Dit heeft ertoe geleid dat zowel in de literatuur als in rechterlijke uitspraken een beweging is ontstaan waarbij de ‘kern’ of de ‘identiteit’ van de constitutie als onwijzigbaar beschouwd worden, ook als dit niet geregeld is via een eeuwigheidsclausule. Wijzigingen die zien op deze kern, worden dan als constitutioneel misbruik gezien. Sommige auteurs duiden dit constitutioneel misbruik als constitutionele transformaties, waarbij extra waarborgen in acht genomen moeten worden. Als hieraan voldaan is, kunnen de wijzigingen legitiem doorgevoerd worden, ongeacht de inhoud van de wijziging.

De dubbele rol van de grondwetswijziging

Nationale grondwetten zijn sinds de Tweede Wereldoorlog steeds belangrijker en omvangrijker geworden, zowel in het beschermen van onze individuele mensenrechten, als in het legitimeren van overheidshandelen. Deze dubbele rol van de constitutie maakt met name constitutionele wijzigingen ook zo problematisch. Autocraten beroepen zich ook op de legitimerende functie van de constitutie om hun plannen ‘goed te praten’. Als dit niet lukt, of de constitutie een obstakel wordt, is aanpassing van de constitutie een logische volgende stap. We kunnen daarom eigenlijk drie soort constitutionele wijzigingen herkennen, die in deze blog toegespitst zullen worden op grondwettelijke wijzigingen. De eerste soort is een wijziging die een huidig grondwetsartikel aanpast, tekstueel of met een kleine inhoudelijke wijziging, waarbij de inhoudelijke kern van de grondwet onaangetast blijft. Denk bijvoorbeeld aan het toevoegen van een extra discriminatiegrond aan artikel 1 van de Nederlandse Grondwet. Een tweede laag is een grondwetswijziging die een significante inhoudelijke aanpassing inhoudt van de grondwet, maar waarbij de aanpassing wel in lijn is met de algehele boodschap die de grondwet uitdraagt. Denk hierbij aan het toevoegen van een extra grondrecht, zoals het recht op een eerlijk proces. Een derde laag is een grondwetswijziging die een significante inhoudelijke aanpassing inhoudt van de grondwet, waarbij de wijziging niet in lijn is met de algehele boodschap die de Grondwet uitdraagt. Deze veranderingen hebben de potentie om tot constitutioneel misbruik te leiden, maar zouden ook een verbetering of slechts een verandering van de constitutionele democratie kunnen voorstellen. Hiervoor moet beoordeeld worden of deze wijzigingen substantieel ingaan tegen de kernwaarden van de constitutionele democratie. Als deze vraag positief wordt beantwoord, is er sprake van constitutioneel misbruik. Vervolgens komt de vraag op hoe we om moeten gaan met dit constitutioneel misbruik, waarbij de kernwaarden van de constitutionele democratie van binnenuit worden aangetast.

Van de weerbare democratie naar de weerbare rechtsstaat

Als het gaat over het beschermen van de democratie tegen aantasting van binnenuit, is de weerbare democratie de dominante theorie. In de kern bepleit de weerbare democratie dat de democratie zich mag weren wanneer partijen de democratie zelf willen afschaffen. In het uiterste geval kunnen bijvoorbeeld antidemocratische partijen verboden worden. Constitutioneel misbruik is veel subtieler dan het duidelijke antidemocratische gedrag wat tot de ontwikkeling van de weerbare democratie heeft geleid én voldoet vaak aan de formele eisen van het proces om de grondwet te wijzigen. Door deze andere aard van de dreiging, is het lastig voor de weerbare democratie om een antwoord te geven op dit constitutioneel misbruik. Hoewel er potentie zit in de constitutionele verdedigingslinie die ook benoemd wordt binnen de literatuur over de weerbare democratie, is deze linie niet verder uitgewerkt. Dit vormt dan ook het startpunt voor een theorie van de weerbare rechtsstaat.

Het kernidee van een theorie van de weerbare rechtsstaat is dat sommige rechtstatelijke waarden niet zomaar aangetast mogen worden. De constitutionele verdedigingslinie kan samen met rechterlijke toetsing aangewend worden om de rechtsstaat weerbaarder te maken tegen deze mogelijke aantasting. Dit vereist de ontwikkeling van een kader waarin de mogelijke maatregelen van constitutioneel ontwerp geordend en gerangschikt worden en duidelijkheid over welke fundamentele waarden van de grondwet er beschermd moeten worden. Hoewel het idee van een weerbare rechtsstaat steeds meer aandacht krijgt binnen de literatuur en de politiek, is er nog geen duidelijke, coherente theorie die beide vragen poogt te beantwoorden. Op basis van empirisch onderzoek naar constitutioneel ontwerp, bestaande jurisprudentie over het beschermen van constitutionele waarden en de bestaande literatuur poogt dit proefschrift om een eerste aanzet te geven voor zo’n coherente theorie van de weerbare rechtsstaat.

Conclusie

Niet alleen het Verenigd Koninkrijk maar ook de huidige situatie in Israël, Spanje, en de bekende voorbeelden van Hongarije en Polen illustreren het dilemma van constitutioneel misbruik. Tegelijkertijd moeten constitutionele wijzigingen ook niet onmogelijk worden, ook niet als het gaat om fundamentele en ingrijpende veranderingen. De ontwikkelingen in het Verenigd Koninkrijk laten zien hoe moeilijk het is om constitutionele wijzigingen te doorgronden. Hoewel het eigen is aan de democratie dat zij haar eigen politieke koers mag bepalen, kun je je afvragen of én waar eventuele grenzen liggen. Moet de theorie van de weerbare rechtsstaat een soort ‘supra constitutionaliteit’ beschermen, of slechts waarborgen dat ingrijpende, transformatie wijzigingen met extra waarborgen bekleed zijn?

In het huidige debat in Nederland lijkt soms verondersteld te worden dat bepaalde waarborgen in de Grondwet eeuwig zijn, en niet aangetast mogen worden door een meerderheid in het kabinet. Hoewel de Nederlandse wijzigingsprocedure voorkomt dat op basis van één verkiezingsuitslag de Grondwet fundamenteel gewijzigd kan worden en het gevaar van constitutioneel misbruik op deze manier niet voor de hand ligt, moet niet vergeten worden dat constitutionele wijzigingen (in brede zin) ook een hulpmiddel in de hand van autocraten kunnen zijn. Een gesprek over de mogelijkheid van grenzen aan constitutionele wijzigingen in Nederland zou daarom niet misstaan.