Raad van state ontspringt de dans – ten onrechte! – in rapport van de venetië commissie

De reacties op het rapport van de Venetië Commissie over de toeslagenaffaire tonen een opvallende overeenkomst: een compleet gebrek aan kritische reflectie op de analyse en conclusies uit het rapport. Maurits Potappel geeft op dit forum een nuttige samenvatting, maar helaas niet voorzien van een grondige analyse. Folkert Jensma neemt in zijn column in de NRC klakkeloos de lezing van de Commissie over waarin de Tweede Kamer zelf de schuld draagt van de toeslagenaffaire. De podcastmakers van Betrouwbare bronnen maken het nog bonter: in een anderhalf uur durend interview met een van de opstellers van het rapport – de Ierse jurist Richard Barett – klinkt geen enkele kritische noot. Dat is jammer, want het rapport maakt enkele onterechte verwijten aan het parlement en laat na de juridische missers van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te benoemen.

De rapporteurs van de Venetië Commissie melden dat zij met “vertegenwoordigers van de academische gemeenschap” gesproken hebben (§3), maar hun conclusies berusten niet op een wetenschappelijke consensus.  Verwijzingen naar kritische publicaties over de rol van de Afdeling schitteren door afwezigheid (en ontbraken overigens ook in het rapport van de Raad voor de Rechtspraak dat begin oktober werd gepubliceerd).

Dat blijkt vooral uit de manier waarop de Venetië Commissie het juridisch kader achter de toeslagenaffaire schetst. Het rapport maakt geen duidelijk onderscheid tussen de “alles-of-niets”-benadering van de Belastingdienst die voortkwam uit de Wet Kinderopvang (Wko) en de “100%-terugvorderingsplicht” met een wettelijke basis in artikel 26 van de Algemene Wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir). Dit is een technisch, maar cruciaal verschil.

De “alles-of-niets”-benadering leidde ertoe dat als de Belastingdienst bij het vaststellen van de definitieve Kinderopvangtoeslag kleine administratieve fouten tegenkwam, de definitieve toeslag van ouders op nihil werd gesteld. Hier was geen wettelijke basis voor, maar toch is deze wanpraktijk lange tijd door de Afdeling geaccordeerd. Pas eind 2019 erkende de Afdeling haar fouten en wijzigde zij de interpretatie van de Wko. Hoewel hier sprake was van juridisch geblunder op het hoogste niveau, wordt deze gang van zaken in het rapport van de Venetië Commissie niet eens benoemd (in het hele rapport wordt slechts eenmaal naar de “Childcare Act” verwezen, zie §110).

Bert van Marseille schreef eerder op deze blog dat de aandacht voor artikel 26 Awir afleidt van de fouten  van de Afdeling in haar interpretatie van de Wko. Hoewel aandacht voor de interpretatie van artikel 26 Awir zeker gerechtvaardigd is, want ook hier heeft de Afdeling overduidelijke fouten gemaakt, vormt het rapport van de Venetië Commissie op dit punt een uitstekende illustratie.

Het rapport stelt namelijk dat de “alles-of-niets”-benadering voortvloeit uit artikel 26 van de Awir (§13). Dit klopt niet, want dit artikel gaat niet over de toekenning, maar over de terugvordering van toeslagen. De Afdeling heeft deze bepaling tot eind 2019 geïnterpreteerd als een dwingendrechtelijke plicht van de Belastingdienst om – als eenmaal was vastgesteld dat een burger toeslag had ontvangen waar geen recht op bestond – de toeslag in zijn geheel terug te vorderen. Oftewel, een 100%-terugvorderingsplicht.

In kritische bijdragen hebben onder andere de hoogleraren Leonard Besselink en Leo Damen laten zien dat een dergelijke interpretatie niet kan kloppen. Deze wetsbepaling zegt namelijk alleen iets over het bedrag dat de burger aan de staat verschuldigd is, maar zegt niets over de bevoegdheid van de Belastingdienst om het gehele bedrag terug te vorderen. Er was dus enkele geen reden om aan te nemen dat de Belastingdienst altijd alles terug moest vorderen. Ook aan dit cruciale punt gaat het rapport van de Venetië Commissie voorbij door te stellen dat de tekst van artikel 26 wel degelijk noopte tot het invorderen van het gehele bedrag (§82 en §104)-

Waar komt dat beeld van de strenge wet toch vandaan? Mijn vader en ik hebben in een bijdrage voor het Nederlands tijdschrift voor Bestuursrecht (NTB, 5/21) laten zien dat op dit punt de ‘mythe van de hardheidsclausule’ aan een heldere analyse in de weg staat. Deze mythe keert telkens terug. Zo stelde Martine Mondt – oud-lid van de Raad van State – in januari 2021 in NRC: “De Awir is een harde wet en het is ook steeds de bedoeling geweest dat die wet streng werd uitgevoerd.” Om die reden pleitte zij voor het invoeren van hardheidclausules. Ook in het rapport van de Venetië Commissie komt de mythe weer aan bod: “Parliament intentionally adopted harsh legislation without hardship clauses” (§53).

Overigens: de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak, Bart Jan Van Ettekoven, maakte het nog bonter door in het Nederlands Juristenblad te beweren dat de wetgever voor een strenge terugvorderingsbepaling had gekozen in reactie op de Bulgarenfraude. Dat terwijl de Awir uit 2005 dateert, de strenge interpretatie van artikel 26 door de Afdeling uit 2008 en de Bulgarenfraude pas jaren daarna aan het licht kwam! Daarnaast beweerde ook Van Ettekoven dat de wetgever een hardheidsclausule had moeten opnemen.

Beeldvorming vertroebelt hier een duidelijk zicht op de feiten. De Awir was geen strenge wet en het feit dat er in de Awir geen algemene hardheidclausule is opgenomen, zegt niets over de intentie van het parlement om een streng terugvorderingsregime op te tuigen. Wie de moeite neemt om de verslagen van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Awir te lezen, ziet dat er door de wetgever maar zeer weinig over de terugvordering werd gesproken, laat staan over strenge terugvordering in het licht van fraudebestrijding. In de nota naar aanleiding van het advies staat zelfs dat: “een effectievere aanpak van fraude niet als expliciete doelstelling is opgenomen”.

Sterker nog, het debat in de Tweede Kamer over de hardheidsclausule had uitsluitend betrekking op de toekenning van toeslagen. Verschillende Kamerleden wilden niet dat burgers die enige vorm van smartengeld krijgen uitgekeerd (bijv. asbestslachtoffers of voormalig mijnwerkers) daardoor hun recht op toeslagen zouden verliezen. De staatssecretaris maakte echter duidelijk dat in de belastingwetgeving al een regeling bestaat die dergelijke situaties voorkomt. Er was daarom geen noodzaak om een hardheidsclausule op te nemen. Met een intentie om streng terug te vorderen had dit niks te maken.

Wel werd een hardheidsclausule opgenomen met betrekking tot de vermogensgrens bij de toekenning van toeslagen, omdat daar de fiscale regelgeving geen uitkomst biedt. De rapporteurs van de Venetië Commissie noemen deze hardheidsclausule “impractical” (§47), maar hebben duidelijk geen idee van de context waarin de discussie plaatsvond.

Kortom, het rapport van de Venetië Commissie houdt helaas vast aan het beeld van de strenge wetgever, waardoor de Afdeling onterecht de dans ontspringt. Geen enkele aanbeveling in het rapport heeft betrekking op het functioneren van de Afdeling(!), terwijl ook op de Kneuterdijk het juridisch handwerk – waaronder een gedegen studie van de wetsgeschiedenis – veronachtzaamd is.

Te hopen valt dat de zelfreflectie van de Raad van State, die later deze maand verschijnt, een genuanceerder beeld schetst dan de Venetië Commissie. De kans daarop is niet groot, want nu vanuit Europa alleen naar het parlement wordt gewezen, ligt de weg vrij voor de Raad van State om aan alle kritiek voorbij te gaan en vooral niet van gemaakte fouten te leren.