Rechten van (gewortelde) kinderen moeten grotere rol krijgen in asielprocedures

Het zal niemand ontgaan zijn deze zomer. Op 31 juli 2024 besliste de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State negatief voor Mikael en zijn moeder die graag in aanmerking kwamen voor een verblijfsvergunning  Zijn moeder is in 2010 vanuit Armenië naar Nederland gekomen en haar asielaanvraag is destijds afgewezen. Mikael is elf jaar en geboren en getogen in Amsterdam en heeft geen bijzondere band met het land van zijn moeder, Armenië. Net als zijn moeder heeft hij wel de Armeense nationaliteit. Nu Mikael in Nederland is geboren en er zijn hele leven heeft gewoond, wil hij vanzelfsprekend in Nederland blijven wonen. Hij heeft daarom een aanvraag bij de minister van Asiel en Migratie ingediend om een verblijfsvergunning te verkrijgen.

Vooropgesteld, het gaat niet alleen om Mikael. Er zijn meer hier gewortelde kinderen. En het is zeker niet de eerste keer dat vergelijkbare verhalen in de media komen (zoals Howick en Lili) van hier volledig gewortelde kinderen die terug moeten naar het land van hun ouders dat ze vaak alleen maar kennen van verre verhalen.

Zonder alle juridische finesses van deze en vergelijkbare uitspraken te bespreken, zijn er allerlei regelingen vastgesteld om eerdere discussies over het kinderpardon op te lossen (bijvoorbeeld laatstelijk Afsluiting Definitieve Regeling langdurig verblijvende kinderen). Daarbij zal het zeker voorkomen dat ouders misbruik maken van de bestaande regelingen, de lopende procedure uit de weg gaan en uit beeld van de autoriteiten verdwijnen. Dat is ook de kern van de redenering van de Afdeling in de zaak van Mikael. Mikael en zijn moeder zijn te lang uit beeld geweest van de autoriteiten (langer dan drie maanden) en komen daarmee niet meer in aanmerking voor verblijf op grond van de eerder genoemde regeling.

De kernvraag is waarom dit de betreffende kinderen, in dit geval Mikael, wordt tegengeworpen? De verantwoordelijke minister legt de nadruk op de eigen schuld van de moeder, net zoals de Afdeling. De Afdeling heeft er oog voor dat het zwaar is voor Mikael dat hij terug moet naar het geboorteland van zijn moeder, maar trekt daaruit niet de conclusie dat hij mag blijven. Na de Toeslagenaffaire en het reflectierapport over haar eigen functioneren, heeft de Afdeling intern het programma Betrokken Rechtspraak gestart om de bevindingen van dit rapport te implementeren. Binnen dit programma is ook gesproken over de mogelijkheid om rechtsbescherming te bieden als de wet te streng is of de bestuurspraktijk te rigide (Jaarverslag 2023).  Zou de kwestie van gewortelde kinderen die na zoveel jaren met uitzetting worden bedreigd niet bij uitstek een voorbeeld zijn van gevallen waarin de Afdeling een uitzondering moet maken vanwege de onevenredig uitpakkende gevolgen? Ik zou uitdrukkelijk zeggen van wel.

Wat ik mis in de overwegingen van de Afdeling is een beschouwing over artikel 3 van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Het eerste lid van deze bepaling luidt:

‘Bij alle maatregelen betreffende kinderen (door de overheid of door particulieren) vormen de belangen van het kind een eerste overweging’.

De Afdeling lijkt daar in deze uitspraak geen aandacht aan te besteden (mogelijk is dit ook niet door partijen ingeroepen). Het gerechtshof Den Haag besteedde onlangs  wel op goed gefundeerde wijze aandacht aan dit artikel. Het betrof een zaak over de afsluiting van drinkwater nu de ouders niet langer voldeden aan hun financiële verplichtingen. Dat mag zeker niet zomaar  ten koste gaan van de drinkwatervoorziening aan de minderjarige kinderen. Artikel 3 IVRK speelt een belangrijke rol in de afwegingen van het gerechtshof. In zo’n belangrijke zaak als die van Mikael had de Afdeling ten minste de rechtsgronden ambtshalve met artikel 3 IVRK moeten aanvullen.

In vreemdelingenzaken zou veel meer oog moeten zijn voor het deels rechtstreeks werkende artikel 3 IVRK. Toegegeven, de norm van artikel 3 IVRK houdt niet in dat de rechten van kinderen altijd prevaleren, maar wel dat er zeer zorgvuldig en grondig naar hun belangen moet worden gekeken. Het feit dat ouders mogelijk misbruik hebben gemaakt van de voorhanden zijnde procedures mag geen reden zijn om de rechten van hun kinderen te negeren. Kinderen kunnen niets aan het gedrag van hun ouders doen. Ik hoor als tegenreactie nu al: de ouders maken het er naar en maken misbruik van de situatie. Dat mag zo zijn maar het gaat te ver om de zelfstandige rechten van minderjarige kinderen dan ook overboord te gooien. Er moeten andere manieren zijn om dit misbruik tegen te gaan. Het zeer ernstig benadelen van kinderen vanwege het gedrag van hun ouders lijkt mij in strijd met artikel 3 IVRK en is niet passend in een fatsoenlijke rechtsstaat.  Niets belet het kabinet om alsnog een verblijfsvergunning aan Mikael en vergelijkbaar gewortelde kinderen te verstrekken. Het feit dat de discretionaire bevoegdheid om in zeer schrijnende gevallen alsnog een verblijfsvergunning te verstrekken sinds 2019 bij het hoofd van IND ligt, doet hier niet aan af. De verantwoordelijke minister blijft te allen tijde bevoegd een dergelijk besluit te nemen. Zij heeft de ultieme troef in handen om recht te doen aan artikel 3 IVRK en hier gewortelde kinderen die tussen wal en schip dreigen te raken mede door toedoen van hun ouders, alsnog een verblijfsvergunning te verstrekken. Dat kan bij minderjarige kinderen betekenen dat ook hun ouders hier mogen blijven, hoe onredelijk dat ook over kan komen, als zij mogelijk beloond zouden worden voor onrechtmatig handelen. Dat wij er als volwassenen vaak een ‘potje’ van maken, mag niet tot gevolg hebben dat de rechten van hier gewortelde kinderen daaronder moeten lijden. Dat is de rechtsstatelijke ‘prijs’ die wij van links tot rechts hebben te betalen als het gaat om de bescherming van de rechten van kinderen.