Rechters, vertrouw ons toch!

In Iedereen respecteert de Grondwet, behalve de Tweede Kamer (31 augustus) roept raadsheer Marc de Werd op de Grondwet in die zin aan te passen dat het de rechter wordt toegestaan om de wet aan de Grondwet te toetsen. Als lid van één van de organen die met de handhaving en herziening van onze Grondwet is belast, en als indiener van een door hem bekritiseerd voorstel, kan ik zijn oproep niet onbeantwoord laten.

In Nederland is het de rechter niet toegestaan om de wet aan de Grondwet te toetsen, maar toetsing is wel mogelijk aan ‘een ieder verbindende bepalingen’ van verdragen, in het bijzonder het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Over het algemeen worden toetsing aan de Grondwet en aan het EVRM als gelijkwaardig gezien. Om de noodzaak van rechterlijke toetsing aan de Grondwet aan te tonen, moet De Werd dan ook aantonen dat het met het EVRM niet helemaal goed zit. Hij doet dat door erop te wijzen dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) het EVRM interpreteert in zaken die zijn aangebracht tegen staten als Albanië en Azerbeidzjan. Landen die we liever niet maatgevend willen laten zijn voor ons staatsbestel, zegt hij.

Volgens mij zitten de grootste problemen bij het EHRM zelf. Dat geeft een steeds ruimere interpretatie aan de bepalingen van het EVRM. Een voorbeeld. Wie in het VK veroordeeld wordt verliest van zijn recht om te stemmen en gekozen te worden. Het EHRM heeft het VK wegens het onthouden van kiesrecht aan gedetineerden veroordeeld wegens schending van het EVRM. Het lastige is dat het EVRM helemaal geen kiesrecht kent; het bevat alleen een verplichting om eerlijke, vrije verkiezingen te houden.

De Britten hebben er genoeg van te worden beoordeeld aan de hand van rechten die niet in het EVRM staan, maar daarin wel door het EHRM gelezen worden. Na waarschuwingen aan het EHRM, die telkens in de wind werden geslagen, is nu de maat vol. De Britse regering kondigde aan met voorstellen te komen om een einde te maken aan de geldigheid van het EHRM binnen hun rechtsorde.

Mijn voorstel, dat door De Werd wordt bekritiseerd, ademt dezelfde geest, maar gaat minder ver. Parlementaire wetten worden voortaan van rechterlijke toetsing aan het EVRM uitgezonderd, maar lagere wettelijke regelingen van het rijk, en provincie- en gemeenteverordeningen blijven wel vatbaar voor toetsing. Daarnaast beoogt mijn voorstel de toetsende rol van de volksvertegenwoordigers te versterken. Mijn collega’s en ik hebben de taak om scherp in de gaten te houden dat we bij het opstellen van wetgeving de verplichtingen die voortvloeien uit verdragen en de Grondwet serieus nemen. Ik geef toe dat die toetsende rol van Kamerleden nu soms onderbelicht is. Maar ik zou dat willen repareren door die rol te versterken en niet door deze uit te besteden aan de rechter. Ik stel voor deze verscherpte toetsende rol in eerste instantie aan een aparte Kamercommissie op te dragen.

Volgens De Werd komen parlementariërs niet verder dan een abstracte momentopname, terwijl de rechter individuele gevallen beoordeelt in het licht van nieuwe feiten en omstandigheden. Een te rooskleurige weergave: als de wet in het aan hem voorgelegde geval in strijd blijkt met het verdrag, dan zou hij de wet buiten toepassing moeten laten. Maar in de praktijk wordt de wet door de rechter op losse schroeven gezet en alle andere colleges zullen hem daar op grond van precedentwerking in volgen. Het ‘abstracte oordeel’ van de wetgever is gebaseerd op een constitutioneel mandaat en een weging van alle belangen. Het vergaande oordeel van de rechter heeft geen grondslag in de Grondwet en is gebaseerd op de beperkte inbreng van slechts twee partijen.’

Dit artikel verscheen op 7 september 2015 in het NRC Handelsblad.