Rechtstreekse werking en reflexwerking van Artikel I Genocideverdrag in de Nederlandse rechtsorde

In deze post leg ik uit waarom Artikel I Genocideverdrag voldoet aan alle voorwaarden voor rechtstreekse werking en reflexwerking in de Nederlandse rechtsorde. Dit is geen zuiver theoretische kwestie. Het is urgent om dit vraagstuk juist nu te bespreken omdat er sterke aanwijzingen zijn dat de Nederlandse Staat momenteel zijn verplichting onder Artikel I Genocideverdrag tot het voorkomen van genocide niet nakomt door de aanhoudende uitvoer en doorvoer van F-35 gevechtsvliegtuig-onderdelen met eindbestemming Israël. Daarover speelt momenteel een kort geding, met een hoorzitting op 22 januari (op deze zaak zal dit artikel verder niet in detail ingaan, zie daarvoor hier en hier).

Artikel I Genocideverdrag luidt als volgt:

“De Verdragsluitende Partijen stellen vast, dat genocide, ongeacht of het feit in vredes- dan wel in oorlogstijd wordt bedreven een misdrijf is krachtens internationaal recht, welk misdrijf zij op zich nemen te voorkomen en te bestraffen.”

Het laatste deel van deze bepaling is ondubbelzinnig en helder: de Nederlandse Staat moet genocide voorkomen en bestraffen. Ik focus mij in het vervolg op het eerste: de verplichting tot voorkomen.

Rechtstreekse werking volgens de rechter

Over de rechtstreekse werking van dit artikel heeft het Gerechtshof Den Haag in een uitspraak over de verantwoordelijkheid van Nederland voor het niet voorkomen van de genocide in Srebrenica in juli 1995 het volgende bepaald:

“Het ‘voorkomen van genocide’ is niet een nauwkeurig omschreven verplichting; voor het voorkomen van genocide zijn verschillende (preventieve en ook repressieve) handelwijzen denkbaar. In artikel I [Genocideverdrag] is wel bepaald dat de verdragsluitende partijen op zich nemen om genocide te voorkomen, maar is niet aangegeven op welke wijze zij dat zullen doen. Artikel 5 van het Genocideverdrag maakt duidelijk dat daartoe nadere regels nodig zijn: “The Contracting Parties undertake to enact, in accordance with their respective Constitutions, the necessary legislation to give effect to the provisions of the present Convention (…)”. Concrete, specifieke preventieverplichtingen zijn niet in het verdrag opgenomen. Een ‘maximale inspanningsverplichting’ “to take all measures to prevent genocide which were within its power”, zoals het International Court of Justice op 26 februari 2007 in de zaak tussen Bosnië-Herzegovina en Servië en Montenegro heeft uitgesproken (overigens een verplichting die voor alle lidstaten geldt), legt geen specifieke verplichtingen op die rechtstreeks door de nationale rechter kunnen worden toegepast in een geding tussen een burger en de Staat.” (Gerechtshof Den Haag, 27 juni 2017, r.o. 34.3-4.)

In dezelfde Srebrenica-zaak heeft de Hoge Raad deze interpretatie van het Gerechtshof Den Haag bevestigd (Hoge Raad, 19 juli 2019, r.o. 3.7.2-3). De Raad van State heeft deze conclusie – i.e., dat de bepaling niet rechtstreeks doorwerkt – overgenomen (Raad van State, 22 juni 2022, r.o. 3.2). De Rechtbank Midden-Nederland deed hetzelfde (Rechtbank Midden-Nederland, 11 november 2022, r.o. 11), net als de Rechtbank Den Haag, onder verwijzing naar zowat alle hierboven aangehaalde uitspraken (Rechtbank Den Haag, 8 maart 2023, r.o. 13). Het lijkt er dus op dat dit intussen een uitgemaakte zaak is: Artikel I Genocideverdrag heeft geen rechtstreekse werking, omdat het te bereiken resultaat wel duidelijk is – het voorkomen van genocide – maar de manier waarop dit resultaat moet worden bereikt aan de Staten wordt overgelaten.

Criteria voor rechtstreekse werking

Hoe wordt nu bepaald of een verdragsbepaling al dan niet rechtstreekse werking heeft? Het Rookverbod-arrest is nog altijd bepalend, en daarin staat:

“Het gaat erom of [de verdragsbepaling] onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast […]. Indien het op grond van een verdragsbepaling in de nationale rechtsorde te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig is omschreven, belet de enkele omstandigheid dat de wetgever of de overheid keuze- of beleidsvrijheid toekomt wat betreft de te nemen maatregelen ter verwezenlijking van dat resultaat, niet dat de bepaling rechtstreekse werking heeft. Of van die werking sprake is, hangt af van het antwoord op de vraag of de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren. […] [H]et enkele bestaan van keuze- of beleidsvrijheid [betekent] niet dat geen sprake kan zijn van rechtstreekse werking.” (Hoge Raad, 10 oktober 2014, r.o. 3.5.1-3).

Dat dit het standaardarrest is voor rechtstreekse werking, en niet het Spoorwegstakingsarrest (Hoge Raad, 30 mei 1986), is al meerdere malen bevestigd in de rechtspraak (zie bijvoorbeeld Centrale Raad van Beroep, 17 maart 2022, r.o. 4.5.1; Hoge Raad, 27 september 2019, r.o. 3.1.2; Rechtbank Amsterdam, 6 februari 2019, r.o. 4.5; enzovoorts).

Toepassing van de criteria voor rechtstreekse werking

De vraag is dus of Artikel I Genocideverdrag voldoet aan de criteria uit het Rookverbod-arrest. Is de bepaling “onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig” genoeg om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast? Het te bereiken resultaat is in elk geval onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig: dat is het voorkomen van genocide. Het probleem is dat het verdrag niet aangeeft hoe precies genocide moet worden voorkomen. Echter, zoals is aangegeven in het Rookverbod-arrest, de enkele omstandigheid dat de wetgever of de regering keuze- of beleidsvrijheid toekomt wat betreft de te nemen maatregelen ter verwezenlijking van het resultaat, in casu het voorkomen van genocide, belet niet dat de bepaling rechtstreekse werking heeft. Dat zou ook absurd zijn. Artikel 2 Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), dat simpelweg stelt dat “het recht van eenieder op leven wordt beschermd door de wet”, geeft ook niet aan hoe het leven van iedereen moet worden beschermd tegen allerhande bedreigingen, zoals bijvoorbeeld klimaatverandering. Hetzelfde geldt voor Artikel 8 EVRM, volgens welke “eenieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven”. Denk verder aan Artikel 3 Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), dat zegt dat “bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging vormen”; en Artikel 9 van datzelfde verdrag, dat stelt dat de Staten dienen te “waarborgen dat een kind niet wordt gescheiden van zijn of haar ouders tegen hun wil”. Deze opdrachten zijn allemaal niet veel specifieker dan de opdracht om genocide te voorkomen. Toch hebben al deze bepalingen volgens de Nederlandse rechter wel rechtstreekse werking (zie, respectievelijk, Gerechtshof Den Haag, 9 oktober 2018, r.o. 36 (2 en 8 EVRM); Raad van State, 18 januari 2017, r.o. 7.2 (3 IVRK);  Rechtbank ’s-Gravenhage, 15 maart 2007, r.o. 2.4.4 (9 IVRK)).

De Hoge Raad geeft in het Rookverbod-arrest ook aan dat het afhangt van de context waarin de verdragsbepaling wordt ingeroepen. Oftewel, of een bepaling al dan niet rechtstreekse werking heeft, is sterk afhankelijk van de context. Dat geldt ook voor de verplichting tot voorkomen van genocide. Het Gerechtshof verwees in bovenstaand citaat naar Artikel V Genocideverdrag, waarin staat dat “de Verdragsluitende Partijen zich verbinden om [..] de wetten af te kondigen, welke nodig zijn voor de tenuitvoerlegging van de bepalingen van dit Verdrag, en, in het bijzonder, voor de vaststelling van doeltreffende straffen voor hen, die schuldig zijn aan genocide”. Vanwege het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel moet de strafbaarstelling van genocide dus worden uitgewerkt in een nationale regeling, maar dat geldt nu juist niet voor de verplichting tot voorkomen ervan. In tegenstelling tot de rechter, heeft de wetgever dat kennelijk wel goed begrepen, want de Uitvoeringswet genocideverdrag zegt niets over de verplichting tot voorkomen van genocide, en stelt alleen nadere regels voor de bestraffing van genocide. De verplichting tot voorkomen van genocide leent zich nu juist bij uitstek om te worden ingevuld door de rechter: de rechter is telkens per genocidegedraging in staat te bepalen welke maatregelen geboden zijn om deze gedraging te voorkomen. Dit is sterk contextafhankelijk. De in art. I opgenomen verplichting om genocide te voorkomen is in die zin onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om door de rechter in concreto te worden toegepast, zodat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren.

Reflexwerking

Mocht Artikel I Genocideverdrag toch geen rechtstreekse werking hebben, dan is er altijd nog de reflexwerking. Dit houdt in dat de nationale rechter bij het invullen van open normen van Nederlands recht – zoals de zorgplicht van 6:162 BW – zoveel mogelijk rekening moet houden met het internationaal recht (ongeacht de rechtstreekse werking ervan). Volgens Joseph Fleuren is

“het idee achter reflexwerking dat rechtsnormen die niet zelf direct toepasselijk zijn in een voorliggend geval, wel objectieve aanknopingspunten of referenties kunnen bieden ter invulling van rechtsbeginselen en open normen in het nationaal recht […] Reflexwerking kan onder meer toekomen aan verdragsbepalingen die niet een ieder verbindend zijn of die wel een ieder verbindend, maar in het voorliggende geval niet direct toepasselijk zijn (denk bijvoorbeeld aan mensenrechtenverdragen, die via reflexwerking horizontale effecten kunnen krijgen).”

Kasper Jansen beaamt dat “ook niet rechtstreeks werkende bepalingen van internationaal recht (verdragsbepalingen) ‘reflexwerking’ kunnen hebben bij de invulling van een op het concrete geval toegesneden zorgvuldigheidsnorm.” Vooral naar aanleiding van de Urgenda-zaak is er veel geschreven over deze reflexwerking van internationaal recht (zie hierover Nico Schrijver, bijvoorbeeld).

Een overzicht van enkele belangrijke voorbeelden van reflexwerking bevat onder meer het antwoord dat de Hoge Raad gaf op enkele prejudiciële vragen over de aardbevingsschade in Groningen. Een van die vragen was “onder welke omstandigheden de Staat, mede gelet op art. 2, 3 en 8 EVRM, onrechtmatig handelt in de zin van art. 6:162 BW”, waarop het antwoord was dat “In het algemeen geldt dat de vraag of een handelen of nalaten van de Staat onrechtmatig is [in de zin van 6:162 BW], in voorkomend geval moet worden beantwoord met inachtneming van de minimumeisen die de relevante bepalingen van het EVRM en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie van het EHRM stellen aan het handelen of nalaten van de Staat”(zie Hoge Raad, 19 juli 2019, r.o. 2.7.13). Dus genoemde bepalingen van het EVRM werden gebruikt om nadere invulling te geven aan de zorgplicht. Er werd nergens in de uitspraak gezegd dat ze rechtstreekse werking zouden hebben. Daar zijn meer voorbeelden van. Zo werd het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond ingevuld mede met behulp van art. 26 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten en art. 7 Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten, zonder dat aan deze bepalingen rechtstreekse werking werd toegekend (Hoge Raad, 30 januari 2004, r.o. 3.3). De Centrale Raad van Beroep (Centrale Raad van Beroep, 20 februari 2018, r.o. 4.5) kende reflexwerking toe aan de artikelen 13 en 14 Europees Sociaal Handvest; en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State deed dit voor artikel 37 Kinderrechtenverdrag (Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 24 februari 2003, r.o. 2.2.1). Iets soortgelijks gebeurde ook in de Urgenda-zaak (meest expliciet hierover is de Conclusie van de Procureur-Generaal bij De Hoge Raad, 13 September 2019, r.o. 2.30). En juist vandaag – 17 januari 2024 – kende de Rechtbank Den Haag reflexwerking toe aan beginselen van het internationaal humanitair recht in de zaak betreffende het bombardement op een ISIS-wapenfabriek in Hawija (Irak):

“Met partijen [de eisers en de Staat] neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat deze in artikel 6:162, tweede lid, BW opgenomen ongeschreven zorgvuldigheidsnorm in deze zaak (mede) invulling krijgt aan de hand van de normen uit het [internationaal humanitair recht], dat normen bevat die de betrekkingen tussen strijdende partijen tijdens een gewapend conflict reguleren.” (Rechtbank Den Haag 17 januari 2024, r.o. 5.2.2)

Reflexwerking van internationaal recht is ook al meerdere malen toegepast in gevallen waarin bepalingen uit een (mensenrechten)verdrag niet rechtstreeks toepasselijk waren op bepaalde handelingen omdat deze zich niet binnen de rechtsmacht afspeelden van de Nederlandse Staat. Zelfs dan dient de rechter de zorgvuldigheidsnorm mede in te vullen met behulp van bepalingen uit die mensenrechtenverdragen. Dit is uiteraard ook relevant voor de verplichting tot voorkomen van genocidale handelingen die zich in het buitenland (dreigen) af te spelen. Hier is intussen literatuur over en een indrukwekkende hoeveelheid jurisprudentie (zie Gerechtshof Den Haag 27 juni 2017, r.o. 38.7; Hoge Raad 19 juli 2019, r.o. 4.2.2 (Srebrenica-zaak); Hoge Raad 26 juni 2020, r.o. 3.13.1-5 (vrouwelijke uitreizigers naar ISIS-gebied); Gerechtshof Den Haag, 12 juli 2022, r.o. 6.20 en Conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad, 27 oktober 2023, , r.o. 6.21 (over interlandelijke adoptie vanuit Sri Lanka)).