Responsief bestuursrecht: meer data, minder klassenjustitie

Klassenjustitie
Toen ik net mijn rijbewijs had, ben ik wel eens bevoordeeld door een vorm van ‘omgekeerde klassenjustitie’. Nog erg onhandig met uitparkeren en niet gewend aan de grote auto van mijn vader die ik had mogen lenen, had ik zonder dat door te hebben een andere auto beschadigd. Iemand anders had dat wél opgemerkt en het nummerbord aan de politie doorgegeven. Toen ik werd opgebeld door een politieman deed ik huilend mijn verhaal: ik wist écht van niets. Het geheel liep met een sisser af, maar ik ging nog wel even een bloemetje brengen bij de eigenaar van de beschadigde auto. Het bleek om een aardige man te gaan die zei: “ik wil je toch even vertellen wat is voorgevallen op het politiebureau, want dat kan een belangrijke levensles voor je zijn. Ik zat naast die politieman toen hij je belde. Na afloop van het telefoontje zei hij: ‘ik zie hier op mijn scherm dat de vader van dit meisje arts is en ik zie waar ze wonen, dus ik stel voor dat we haar maar geloven en er verder geen gevolgen aan verbinden.’” Ai…

Maar wat als die politieman op zijn scherm had gezien: ‘dit meisje studeert rechten, is prima zelfredzaam – gebaseerd op eerdere interacties met de overheid – en heeft bovendien via haar DigiD aangegeven niet betutteld te willen worden door de overheid? Laten we er vooral wel gevolgen aan verbinden.’ Of, veel beter eigenlijk, een simpele mededeling op zijn scherm: ‘er is geen aanleiding voor deze persoon een uitzondering te maken’. En wat als een schuldhulpambtenaar op zijn scherm zou kunnen zien dat er aanwijzingen zijn dat het bij een bepaalde burger gaat helpen om hem extra tijd te gunnen? Of dat sommige burgers automatisch uitstel krijgen om hun belastingaangifte in te dienen, in combinatie met een proactief aanbod van hulp daarbij?

Gebrek aan responsiviteit
Met name die laatste twee hypothetische voorbeelden zijn relevant in het kader van een ‘responsief’ bestuursrecht: “een bestuursrecht dat enerzijds tegemoetkomt aan de fragmentarisering en horizontalisering in het publiekrecht, maar anderzijds voldoende recht blijft doen aan de klassieke, rechtsstatelijke waarden waarop het bestuursrecht van oudsher is gefundeerd”. Bij gebrek aan ‘responsiviteit’, het onderwerp van een themanummer van het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht onder redactie van Lukas van den Berge en Jurgen Goossens, zit een vorm van klassenjustitie, alhoewel niet helemaal in de klassieke zin van het woord, in het bestuursrecht ingebakken. Zolang differentiatie binnen bestuursrechtelijke procedures niet mogelijk is, zal het bestuursrecht namelijk discrimineren ten aanzien van groepen burgers met bepaalde combinaties van vaardigheden en persoonlijkheidskenmerken.

Zoals de WRR overtuigend betoogt in het rapport ‘Weten is nog geen doen’ is het recht niet goed ingespeeld op de gebrekkige zelfredzaamheid en het gemankeerde ‘doenvermogen’ van veel burgers. Dit inzicht dwingt ons breder te kijken dan hoogopgeleid tegenover laagopgeleid of de boze burger versus de vertrouwende burger. Die boze burger redt zich wel (of soms niet), maar hoe zit het met de burger die er niet eens aan toe komt om boos te worden? Ook zij die hun weg überhaupt niet weten te vinden in de wereld van bestuur en recht dienen gelijk behandeld te worden. De WRR pleit indirect voor een andere opvatting van gelijkheid binnen het algemeen bestuursrecht: de overheid kan burgers alleen echt gelijk behandelen als zij onderscheid maakt op grond van verschillen in doenvermogen. Het gaat hierbij juist niet om opleiding en intellectuele vermogen alleen, maar om een palet aan vaardigheden en persoonlijkheidskenmerken die samen bepalen hoe ‘zelfredzaam’ iemand is. Bovendien is doenvermogen niet goed trainbaar. We hoeven dus niet per definitie veel te verwachten van ‘lerende effecten’ van responsieve bestuursrechtelijke procedures.

Oplossingen die het probleem verschuiven
Het thema van het gebrekkige responsieve gehalte van het huidige bestuursrecht is ‘hot’. Er zijn nogal wat ‘one size fits all’ oplossingen aangedragen de afgelopen tijd. Het probleem van dergelijke oplossingen is echter dat deze altijd een bepaalde vaardigheid aanspreken. Twee voorbeelden: voor het door Kortmann voorgestelde overheidscontract (dat door de overheid gewekte verwachtingen een duidelijke status zou geven) dien je onderhandelingsvaardigheden te bezitten (of middelen om die in te huren). Voor informele interacties met de overheid dienen ook als burger je communicatievaardigheden op orde te zijn. Zo stelt responsief bestuursrecht niet alleen hoge eisen aan de overheid maar uiteindelijk ook aan de burger.

En daar moeten we iets mee. De vraag is alleen hoe: elke oplossing die enigszins voldoet aan het reguliere gelijkheidsbeginsel, in die zin dat deze op dezelfde manier voor elke burger geldt, heeft immers als nadeel dat een bepaalde set vaardigheden wordt bevoordeeld boven een andere. Geheid is er een bepaald type burger dat de procedure naar zijn hand kan zetten waardoor alsnog ‘klassenjustitie’ ontstaat.

Maatwerk, maar dan vooral procedureel
Maatwerk is daarom het antwoord: een trendy onderwerp in de rechtswetenschap, dat tegelijkertijd heel gevoelig ligt. Zo is er al ervaring met maatwerk opgedaan in het sociaal domein, maar werkt dit niet goed en kan het zelfs leiden tot een grotere last aan de kant van de burger. Ook voor de gemiddelde ambtenaar werkt het niet, zo rapporteert De Wit in het themanummer:

“In de uitvoering zijn de ambtenaren door handboeken en protocollen vaak zo met handen en voeten gebonden dat zij geen ruimte zien of ervaren, waarschijnlijk mede door een grote caseload en soms misschien ook door het in de gemeente heersende politieke klimaat, om de individuele situatie van de bijstandsgerechtigde volledig in kaart te brengen en waar mogelijk de ondersteuning daadwerkelijk af te stemmen op zijn omstandigheden, mogelijkheden en middelen.”

We zouden het maatwerk daarom niet zozeer moeten zoeken in de materiële uitkomsten van procedures maar juist in de wijze waarop burgers benaderd worden door de overheid.

Differentiëren op basis van ervaring
Nog een anekdote, maar dan van recentere datum. Als kersverse ouder lees je tijdens doorwaakte nachten wel eens internetwijsheden over baby-opvoeding. Eén van de grote debatten in die wereld gaat in de kern over de vraag of baby’s baat hebben bij het op jonge leeftijd aangeleerd krijgen van een ritme, of juist bij aandacht op aanvraag. Het meest interessante antwoord dat ik ben tegengekomen luidde: welke aanpak beter is, hangt af van het kind en dat weet je pas achteraf!

Zoiets geldt ook voor responsief bestuursrecht. Welke aanpak het bestuursorgaan het beste had kunnen kiezen, weet je pas als het besluitvormingsproces doorlopen is (en de burger door schade en schande wijs is geworden). Van tevoren inschatten aan wat voor aanpak een specifieke burger behoefte heeft, vergt namelijk nogal wat informatie en mensenkennis aan de kant van een ambtenaar. Een wat Orwelliaans aandoende oplossing die het bestuur minder afhankelijk maakt van de vaardigheden en mensenkennis van de ambtenaar is die van slimme, datagestuurde informatiesystemen. Dergelijke systemen kunnen de ambtenaar een handje helpen door te voorzien in informatie over burger-overheid interacties uit het verleden. Anders dan bij baby’s is er namelijk wel sprake van ‘past performance’. Op die manier kan de ambtenaar aanbevelingen krijgen van het soort waarover ik aan het begin fantaseerde (‘bel deze burger even!’).

Moeten we dit wel willen?
Een praktisch nadeel dat kleeft aan dergelijke informatiesystemen is natuurlijk dat al die data over burger-overheid interactie verzameld moeten worden, en dat algoritmes ontwikkeld moeten worden die daadwerkelijk iets kunnen zeggen over welke aanpak werkt bij welk type burger. Hiervoor zouden we ook in kaart moeten brengen wat je eigenlijk moet kunnen om een bepaalde bestuursrechtelijke procedure met succes te doorlopen.

Is zulk procedureel maatwerk niet betuttelend? Jawel, maar dat is de prijs die we betalen om bestuursrecht responsiever te maken.

Een fundamenteel bezwaar dat tegen deze datagestuurde benadering van procedureel maatwerk kan worden ingebracht is de privacy-gevoeligheid. Ondanks dat ambtenaren slechts een simpele aanbeveling te zien zouden krijgen (zoals: ‘geef deze burger wat extra tijd’), en niet een heleboel data van burgers op hun scherm zouden kunnen toveren, is het antwoord ‘ja’. Er zijn echter wel manieren om privacy-bezwaren serieus te nemen, zoals het te allen tijde mogelijk maken van een ‘override’ door de burger zelf en het paal en perk stellen aan het type data dat verwerkt mag worden.

Burgervriendelijke datacommunicatie
Dergelijke vragen onderzoek ik samen met het team van het project ‘burgervriendelijke datacommunicatie’. Zelf denk ik dat we de responsiviteit in simpele bestuursrechtelijke procedures, bijvoorbeeld rond schuldhulpverlening, al aanzienlijk kunnen verhogen met beperkte dataverwerking. Zo kunnen gegevens over het meerdere malen niet beantwoord hebben van e-mails en brieven al aanleiding zijn voor een melding dat deze burger een telefoontje moet krijgen.

Ook zijn de gevolgen van fouten voor burgers veel kleiner dan bij de toepassing van maatwerk bij de uitkomsten van beslissingen. Het ergste wat er kan gebeuren is dat de aanpak van het bestuursorgaan eigenlijk niet goed past bij het type burger dat iemand is. De andere benadering van gelijkheid die ik in het WRR-rapport lees (ongelijk behandelen voor een gelijk langetermijneffect, vergelijkbaar met ‘gender mainstreaming’ maar dan voor zelfredzaamheid) heeft ook problematische kanten, maar veel minder als deze beperkt wordt tot procedurele rechten.

De door Verheij in zijn bespreking van het preadvies van Damen gestelde vraag of rekening houden met de gebrekkige zelfredzaamheid van burgers betekent dat een bestuursorgaan “tegen twee burgers die dezelfde brief hebben ontvangen [moet] zeggen: Meneer Jansen kon daar redelijkerwijs geen toezegging in lezen, want die is hoogopgeleid, maar meneer De Vries wel, want die is laaggeletterd?” beantwoord ik daarom met een wedervraag: nu de technologische mogelijkheden tot maatwerk er zijn, waarom zouden we deze burgers nog exact dezelfde brief sturen?

Deze blogpost is een bewerkte en sterk ingekorte versie van de voordracht die Anne Meuwese heeft gehouden op de VAR-studiemiddag over Responsief Bestuursrecht in Utrecht op 15 juni 2018.