Staatsrechtconferentie #4: Tussen Scylla en Charybdis. Een korte beschouwing over tegenstrijdige eisen waaraan bestuursrechters moeten voldoen.

Staatsrechtconferentie 2023 workshop III: De staat van de rechter

In 2019 werd het bestuursrecht getroffen door twee enorme explosies.

De eerste bom ontplofte op 29 mei, toen de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) een streep zette door het zogeheten Programma Aanpak Stikstof (PAS). Het ministerie van […] had een ingenieus plan bedacht om de negatieve gevolgen van nieuwe milieubelastende activiteiten voor kwetsbare natuurgebieden, door toename van stikstofdepositie, te verrekenen met toekomstige ontwikkelingen die zouden leiden tot afname van stikstofdepositie. In een uitbundig gemotiveerde uitspraak maakte de Afdeling duidelijk dat het ministerieel optimisme over de toekomst onvoldoende werd geschraagd door wetenschappelijk betrouwbare feiten. De gevolgen: veel onzekerheid voor boeren die hun bedrijven zonder natuurvergunning exploiteerden, en tal van infrastructurele projecten die geen doorgang konden vinden. Lees ECLI:NL:RVS:2019:1603 voor meer informatie.

op 23 oktober volgde de tweede knal: de Afdeling concludeerde dat Belastingdienst/Toeslagen bij de beslissing over het wel of niet terugvorderen van onverschuldigd betaalde kinderopvangtoeslagen (KOT) toch beleidsruimte heeft, en daarmee dat zij de keiharde ‘alles-of-niets-lijn’ van Belastingdienst/Toeslagen jarenlang ten onrechte had geaccepteerd. Dat maakte duidelijk hoeveel onnoemelijk persoonlijk leed van ’toeslagenouders’ voorkomen had kunnen worden. Lees ECLI:NL:RVS:2019:3535 voor meer informatie.

In beide gevallen was de maatschappelijke en politieke verontwaardiging groot. Politici (en heel veel andere categorieën personen) leverden zeer stevige kritiek op het werk van de Afdeling. De inhoud en strekking van die kritiek varieerden nogal. Het voornaamste commentaar op de PAS-uitspraak: de Afdeling bemoeit zich te indringend met het beleid van het openbaar bestuur. Het voornaamste commentaar op de KOT-uitspraak: de Afdeling toetst het doen en laten van het openbaar bestuur te terughoudend. Binnen een periode van vijf maanden sloeg de maatschappelijke en politieke stemming radicaal om: van fundamenteel te veel (29 mei 2019; PAS) naar onthutsend te weinig (23 oktober 2019; KOT).

Het vorenstaande is illustratief voor de lastige positie waarin bestuursrechters zich tegenwoordig bevinden. Zij moeten volgens Jan en Alleman voldoen aan eisen die elkaar slecht verdragen, om niet te zeggen: elkaar uitsluiten. De zaak wordt nog ingewikkelder als men beseft dat die onderling tegenstrijdige eisen worden onderbouwd met hetzelfde argument: de trias politica, het systeem van machtenscheiding – eigenlijk: machtenverdeling – ter behoud van de democratische rechtsstaat. Niemand mag definitief het laatste woord krijgen, en dat kan slechts worden bereikt door een evenwicht tussen wetgever, bestuur en rechter. Het verhaal bij de PAS-affaire: de rechter mag niet op de stoel van het bestuur gaan zitten; het mag niet zo zijn dat slechts de rechter bepaalt wat er gebeurt. Het verhaal bij het KOT-schandaal: het bestuur moet door de rechter in toom worden gehouden; het mag niet zo zijn dat slechts het bestuur bepaalt wat er gebeurt.

Voor een deel zijn de verschillende uitgangspunten goed te verklaren. Wie last heeft van de PAS-uitspraak – met name boeren en projectontwikkelaars – voelt de behoefte om de rechter op afstand te houden van het openbaar bestuur dat meer gewicht hecht aan economische bedrijvigheid dan aan natuur en klimaat. Wie wordt geconfronteerd met de KOT-uitspraak – toeslagenouders en hun kinderen – wil dat de rechter nauwgezet toezicht houdt op het openbaar bestuur dat weinig oog heeft voor de noodzaak tot bestaanszekerheid van individuele burgers.

Maar wat bezielt politici om – hollend van incident naar incident, en zwalkend van crisis naar crisis – tegelijkertijd te pleiten voor terughoudende en indringende rechterlijke toetsing van overheidshandelen, zonder duidelijke visie op de staatsrechtelijke en rechtsstatelijke verhoudingen tussen de diverse staatsmachten? Ja, het is pijnlijk om te accepteren dat terughoudend toetsen kan leiden tot zoiets als een toeslagenschandaal. Ja, het is lastig om te ervaren dat indringend toetsen kan leiden tot doorkruising van politieke wensen. En toch zullen politici kleur moeten bekennen. Dat mag van hen worden verlangd: een coherente visie op de staatsinrichting van Nederland.