Staatsrechtconferentie #8: De vormgeving van de vrije meningsvorming

Staatsrechtconferentie 2023 workshop VI: De Staat en/van de vrijheid van expressie

In aanloop naar de vervroegde verkiezingen van 22 november aanstaande staat het publieke debat weer op scherp. Het verloop van de verkiezingscampagne wordt genormeerd door twee grondrechten: enerzijds de vrijheid van meningsuiting voor politieke partijen, die de kiezers met hun standpunten zullen proberen te overtuigen, en anderzijds het recht op vrije meningsvorming van de kiezer, die in staat gesteld moet worden om zijn stem op basis van die partijstandpunten te bepalen. Dat recht op vrije meningsvorming maakt onderdeel uit van het kiesrecht, dat is vastgelegd in artikel 3 Protocol 1 EVRM. Wat onder ‘vrije meningsvorming’ verstaan moet worden, is echter nog niet zo eenvoudig gezegd.

Een kernprincipe met een vage inhoud
Het EHRM presenteert de vrije meningsvorming in zijn rechtspraak als kernprincipe van het kiesrecht, maar haar precieze betekenis laat zich moeilijk bepalen. Wanneer kan een kiezer met succes betogen dat hij zijn mening niet ‘in vrijheid’ heeft kunnen vormen? Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat daar eigenlijk maar één omstandigheid aanleiding toe geeft. Verdragspartijen moeten zich neutraal opstellen ten opzichte van de kandidaten. Bevoordelen zij bepaalde kandidaten ten opzichte van andere, bijvoorbeeld door één partij wel campagnezendtijd te geven en alle andere niet, dan kan de kiezer zijn mening niet in vrijheid vormen. Voor het overige geldt echter dat een beroep op de vrije meningsvorming zal stuklopen op het eenvoudige obstakel dat de rechter niet in het hoofd van de kiezer kan kijken (en dus niet kan beoordelen of dat proces van vrije meningsvorming is verstoord). Een oordeel van het Hof over de vraag of de verkiezingscampagne voldoet aan de standaarden van artikel 3 Protocol 1 EVRM, blijft zo dus beperkt tot een oordeel over de vraag of de overheid haar neutraliteitsplicht in acht heeft genomen.

Daarmee is de vrije meningsvorming een andersoortig kiesrechtelijk principe dan, bijvoorbeeld, het stemgeheim of het beginsel van ‘one man, one vote’. De inhoud van die principes is vastomlijnd en zij laten zich kiesrechtelijke wetgeving makkelijk waarborgen: we stemmen in afscheiden stemhokjes en iedereen mag één stem uitbrengen. De vrije meningsvorming vereist echter een nadere interpretatie door de verdragspartijen. Daarmee krijgt het beginsel vooral betekenis aan de hand van concrete wettelijke maatregelen van de verdragspartijen bij het EVRM. Die maatregelen kunnen bijvoorbeeld de vorm krijgen van bestedingslimieten of advertentieverboden, regels die moeten voorkomen dat het debat in verkiezingstijd wordt gedomineerd door, kort gezegd, degene met het meeste geld. Dit soort regels beschermt de vrije meningsvorming door de vrije meningsuiting te beperken. Het EHRM beoordeelt of dergelijke maatregelen de toets aan art. 10 EVRM kunnen doorstaan.

EU-regelgeving
Het EHRM laat het waarborgen van de vrije meningsvorming dus over aan de verdragspartijen. In dat licht is het opvallend dat er een Europese verordening op stapel staat die online verkiezingscampagnes in alle lidstaten van de Europese Unie moet gaan normeren. Het voorstel behelst on andere de introductie van een Europees advertentieregister, waarin alle politieke advertenties moeten worden opgenomen. Die advertenties moeten vergezeld gaan van een ‘transparantieverklaring’, waarin allerlei informatie over de advertentie moet worden opgenomen: wat de advertentie kost, de periode van verspreiding, de verkiezing waarmee de boodschap verband houdt, enzovoorts. Deze maatregelen moeten de interne markt (art. 26 VWEU) waarborgen. De huidige regelgeving van de EU-lidstaten op het gebied van online politieke reclame is sterk versnipperd. De Europese Commissie beschouwt die versnippering als een belemmering van het vrij verkeer van diensten en wil de regels daarom harmoniseren.

Die visie verschilt duidelijk van die van het EHRM. Waar het Hof de verdragspartijen zelf laat bepalen hoe zij het politieke debat in verkiezingstijd vormgeven, zijn die verschillen de Uniewetgever juist een doorn in het oog. De Europese Commissie wil een set uniforme regels in het leven roepen, waarvan de lidstaten niet mogen afwijken. Regulering van het online publieke debat wordt zo een Unieaangelegenheid. De ruimte die de lidstaten in hun hoedanigheid als verdragspartij bij het EVRM krijgen bij het regulering van het publieke debat, wordt daarmee behoorlijk beperkt.

Ruimte voor de Nederlandse wetgever?
Campagneregulering heeft in Nederland eigenlijk altijd ontbroken. Er gelden geen specifieke voorschriften die partijen bij het voeren van hun verkiezingscampagne in acht moeten nemen. Pas sinds het conceptvoorstel voor de Wet op de politieke partijen (Wpp) is daar zicht op. Gelet op de aanstaande Unieregelgeving heeft de Nederlandse wetgever eigenlijk geen andere mogelijkheid dan om daarbij in de Wpp aansluiting te zoeken. In die zin is de Nederlandse wetgever ingehaald door de EU. Ook in het concept voor de Wpp speelt de ‘transparantieverklaring’ dan ook een centrale rol.

De EU-regelgeving bepaalt straks dat partijen die verklaring moeten verspreiden samen met de boodschap waarop zij betrekking heeft én dat zij zowel de advertentie als de transparantieverklaring in een centraal, Europees advertentieregister moeten plaatsen. Het nieuwe element dat het voorstel voor de Wpp daaraan toevoegt, is de oprichting van nog een advertentiebibliotheek, speciaal voor de advertenties die Nederlandse politieke partijen verspreiden.

De Unieregelgeving zal de beoordelingsruimte van de Nederlandse wetgever aanzienlijk beperken. Omdat het hier regulering van nationale verkiezingen betreft, een terrein waarop geen bemoeienis van de EU past, is de vergaande inmenging van de Europese Unie onverdedigbaar. De verhouding tussen de vrijheid van meningsuiting van politieke adverteerders en de vrije meningsvorming van de kiezer is altijd een nationale aangelegenheid geweest en moet dat ook zeker blijven.