Promovendireeks #15: Strategisch procederen in het asielrecht binnen de rechtsstaat

Rechters die zich wagen op het terrein van de politiek en het bedrijfsleven, ook wel ‘activistische’ rechters, zijn in Nederland in opkomst, aldus Jonathan Soeharno. Zijn claim is niet nieuw: al enige tijd is er discussie, vooral opgelaaid na het oordeel in Urgenda, over zaken die worden gestart om een ‘algemeen’ belang te behartigen, zie bijvoorbeeld door Schutgens & Sillen en door Loth & van Gestel. Ook de politiek mengt zich in deze discussie en een aantal partijen vraagt zich bijvoorbeeld af of de algemeen belangactie vgl. art. 3:305a BW niet ingeperkt moet worden  door strengere eisen aan representativiteit. De rol van de rechter in de democratische rechtsstaat staat hiermee ter discussie, maar ook wordt de dubieuze rol van de wetgever, die aan de rechter steeds meer ruimte laat, benadrukt. Deze ontwikkeling kan geplaatst worden in een bredere, Europese context. Al in 2011 betoogde Daniel Kelemen dat er in de Europese Unie steeds meer sprake is van ‘Eurolegalism’; een bijna Amerikaans-achtig systeem waarin regelgeving minder bepaald wordt door bureaucraten, maar steeds meer door procederen bij de rechter (‘regulation through litigation’). Ook hier wordt deze ontwikkeling gevoed doordat de Europese wetgever steeds vagere normen aanneemt die ruimte laten aan de rechter om invulling te geven aan deze normen in rechtszaken, zoals ook Soeharno betoogt. Mijn doel in deze bijdrage is niet om dit debat te herhalen, maar juist om een ander perspectief centraal te stellen binnen deze discussie: dat van de rechtzoekende belangenorganisaties die procederen voor een algemeen, breder belang.

In mijn promotieonderzoek heb ik gekeken naar belangenorganisaties die via de rechter opkomen voor de rechten van asielzoekers en vluchtelingen. Waar in Amerika wordt gesproken over public interest litigation, waarbij dan de vraag is wat een public interest precies inhoudt, gebruik ik de, in Europa de meer gangbare, term strategisch procederen. Deze term stelt de strategie centraal: procederen wordt door de organisaties gekozen als strategie om juridische, politieke, en/of maatschappelijke verandering te bewerkstelligen. Deze verandering reikt verder dan de individuele zaak en/of persoon. Een bottom-up blik dus, waarbij ik in mijn onderzoek door middel van interviews met organisaties heb gekeken naar hun strategie binnen strategisch procederen. De keuze voor asielrecht is te verklaren vanwege de Europeanisering van het juridisch kader en de steeds groter wordende rol van grondrechten. In het kader van ‘Eurolegalism’ en de rechtsstaat is dit dus een interessant rechtsgebied. Daarnaast is het strategisch procederen in asielzaken vaak verborgen: organisaties representeren individuele cliënten of zijn betrokken als derde partij in een zaak. Nader onderzoek wijst echter uit dat belangenorganisaties achter een aantal belangrijke nationale en Europese rechtszaken in het asielrecht zaten.

Uit mijn promotieonderzoek is gebleken dat strategisch procederen er op verschillende manieren uit kan zien, afhankelijk van de politieke, juridische, en organisatorische context. In Nederland is er bijvoorbeeld de Commissie Strategisch Procederen van Vluchtelingenwerk, waarover hier al eerder een blog is verschenen, die via ‘expert notities’ (ingebracht in procedures via asielrechtadvocaten) juridische knelpunten tussen Nederlands en Europees recht naar voren brengen. In veel van deze zaken worden vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU, waarin de Commissie Strategisch Procederen het pleidooi van de advocaten voor haar rekening neemt. Daarnaast is er in Nederland het Public Interest Litigation Project (PILP), een stichting die als ‘juridische bondgenoot’ optreedt voor andere belangengroepen. Haar procedures gaan veelal via de civiele weg, in algemeen belang-acties via art. 3:305a BW, en gaan ook over asielrechtelijke onderwerpen. Op meerdere punten verschillen de werkwijzen van beide organisaties echter. Ten eerste is het type procedure, bestuursrechtelijk of civiel, anders. Dit heeft procedureel rechtelijke oorzaken (welke rechter is bevoegd?), maar ook gevolgen (wat kan er geclaimd worden bij de rechter?). Ten tweede is er een verschil in betrokkenheid: zelf procederen met andere organisaties, dus zelf advocaten aanleveren, of meer indirect expertise inbrengen via een notitie (een soort informele amicus curiae). Tot slot verschilt het onderwerp per procedure en hoe deze bepaald is: bij de Commissie Strategisch Procederen zagen juridische experts een juridisch probleem (knelpunt Nederlands recht en EU recht), terwijl bij PILP er ook expliciete betrokkenheid was van de groep van Afghaanse 1F’ers om wie de procedure ging.

Deze verschillen in werkwijzen en voorkeuren van Nederlandse organisaties vertaalt zich ook naar de andere case studies uit mijn onderzoek in het buitenland. Door twee organisaties uit Nederland, twee uit Italië, en twee uit Duitsland te vergelijken, heb ik de verschillen in werkwijzen kunnen duiden en kunnen verklaren. Opvallend is het belang van uniforme Unierechtelijke procedurele regels: de implementatie van EU recht, van groot belang in het asielrecht, verschilt ontzettend per lidstaat, maar de mogelijkheden van belangenorganisaties om te procederen over gebrekkige implementatie zijn zo verschillend dat niet elke organisatie zaken bij de rechter hierover kan voorleggen. De vele fricties tussen nationaal recht en EU recht, het belang van grondrechten, en het gebrek aan politieke wil en wetgeving om tot goede implementatie te komen vergroten de noodzaak voor organisaties om juist de juridische procedure aan te kunnen wenden. Mogelijk moet dus het antwoord op de vraag of de rechter wel of niet op de stoel van de politiek mag gaan zitten niet gevonden worden in discussies over (beperkingen van) algemeen belangacties, maar in betere wet- en regelgeving binnen de grondrechtelijke en Unierechtelijke kaders. De scheiding der machten wordt namelijk ook problematisch als het recht en rechterlijke uitspraken niet worden opgevolgd door wetgevende en uitvoerende macht. In een ander blog werd hierover gesteld door Sarah Singer: ‘If government action remains unchecked, one might ask “First they came for the asylum seekers, who will they come for next?”’

Recentelijk heb ik mijn promotieonderzoek afgerond, en op dinsdag 10 september 2024 zal ik om 16.30u aan de Radboud Universiteit mijn proefschrift verdedigen. Voor meer informatie kan contact opgenomen worden via kris.vanderpas@ru.nl.