Ten strijde tegen de ideologie van het constitutionalisme!

Terwijl het Nederlandse publieke debat wordt gedomineerd door de migratiecrisis, stikstofcrisis en energiecrisis, wordt op de achtergrond gewerkt aan een grote verandering van het staatsbestel. Afgelopen juli stuurden de minister van Binnenlandse zaken en de minister van Rechtsbescherming gezamenlijk een hoofdlijnenbrief naar de Tweede en Eerste Kamer waaruit blijkt dat het kabinet voorstander is van toetsing aan klassieke grondrechten door de gewone rechters. Het is nu wachten op een concreet wetsvoorstel. Het grootste deel van juridisch Nederland staat achter deze ontwikkeling. Invoering van constitutionele toetsing werd aangeraden door de Staatscommissie parlementair stelsel. Ook de adviesraden hebben zich positief uitgelaten over het invoeren van constitutionele toetsing. Tot slot wordt deze wijziging ook van buitenaf gepropageerd: in haar rapport over de toeslagenaffaire adviseerde ook de Venetiëcommissie om het invoeren van constitutionele toetsing te overwegen. Zoals het Advocatenblad in november vorig jaar schreef: (praktisch) iedereen is om.

Eenstemmigheid lijkt mooi, maar werkt het gevaar van tunnelvisie in de hand, en in het uiterste geval zelfs het ontstaan van een dogma: een leerstelling die als onbetwistbaar wordt beschouwd. Kunnen we constitutionele toetsing – en het idee van constitutionalisme wat daaraan ten grondslag ligt – nog bevragen

Martin Loughlin, hoogleraar in publiekrecht aan de London School of Economics, doet dit met verve. In Against Constitutionalism (HUP 2022) bestrijdt hij de ideologie van het constitutionalisme zoals dat zich sinds de Amerikaanse revolutie ontwikkeld heeft. Hij definieert het constitutionalisme als het idee dat de uitoefening van politieke macht wordt beperkt door een tekst, namelijk de grondwet, die is opgesteld in naam van het volk en waarin de vorm, functie en bevoegdheden van de staat zijn vastgelegd. (3-4) Deze aspecten van het constitutionalisme vindt Loughlin niet problematisch, maar wel dat de grondwet wordt gezien als een permanente structuur en fundamentele wet, waardoor rechters de taak krijgen om een nieuwe vorm van legaliteit – constitutionele legaliteit – te handhaven. (5) Dit is een nogal ideaaltypische definitie – lang niet in alle landen heeft de rechter immers een dergelijke grote rol, denk aan Canada en het Verenigd Koninkrijk, maar het gaat Loughlin er vooral om de “geest” van het constitutionalisme in kaart te brengen. (22) Dat betekent dat hij de logica van het constitutionalisme als ideologie (dwz ideeënleer) doordenkt en haar conceptuele aannames en tekortkomingen in kaart brengt. Deze aanpak leidt er wel toe dat Loughlin enigszins een karikatuur maakt van hoe het constitutionalisme zich in de praktijk manifesteert.

In een doorwrocht, helder en beknopt betoog geeft Loughlin stevige kritiek op het constitutionalisme en de manier waarop deze ideologie de relatie tussen staat en recht opvat. Zoals in zijn eerdere boeken hanteert hij daarbij voornamelijk een historisch perspectief. Het eerste deel van het boek beschrijft het ontstaan van het constitutionalisme als idee en de manier waarop het zich door de eeuwen heen heeft ontwikkeld. Zo beschrijft Loughlin hoe het constitutionalisme zich van een theorie over limited government heeft ontwikkeld tot “a method of advancing liberty in a world of total government.” (3) Hij legt uit hoe het constitutionalisme rond de tijd van de Franse en Amerikaanse revolutie ontstond als een liberale ideologie die de bestaande economische en politieke status quo probeerde te beschermen (hoofdstuk 2). Toen in de loop van de 20 ^e en begin 21^e eeuw de democratie steeds verder werd uitgebreid en de taak en functies van de staat groeiden, leek het constitutionalisme niet langer geschikt als basisidee om het functioneren van de staat te duiden. De aantrekkingskracht van dit idee werd echter bestendigd door het constitutionalisme te verbinden met de collectieve politieke identiteit van het ‘volk’ (hoofdstuk 3). In de loop van de 20^e eeuw, en zeker na het einde van de Tweede Wereldoorlog, leidt dat tot een veranderende opvatting van de grondwet zelf: van een document over de inrichting van de staat wordt het gezien als een rechten-catalogus en daarmee als de uitdrukking van collectieve identiteit. Als gevolg van deze verandering reguleert de grondwet niet langer slechts de machtsuitoefening door de staat, maar steeds meer de samenleving als geheel. Gepaard met de opkomst van het ordo-liberalisme, leidt dat tot in juridisch beton gegoten economische keuzes die daardoor niet meer binnen de politieke arena bevraagd kunnen worden. (hoofdstuk 4).

In het tweede deel worden drie kernaspecten van de constitutionele democratie toegelicht – constituerende macht (pouvoir constituent), constitutionele rechten en constitutionele democratie – waarbij als rode draad geldt dat Loughlin de normatief-juridische omgang met deze begrippen bekritiseert, omdat dit geen ruimte laat voor de ‘lege plaats’ van de macht. Hij keert zich tegen de tendens om politieke conflicten uit te leggen als strijd tussen verschillende (grond)rechten, omdat het recht beleidsterreinen buiten het bereik van de politiek plaats. Zijn angst is dat de democratie in gevaar komt doordat de grondwet wordt beschouwd als een fundamenteel normenstelsel waaraan alle wetgeving en al het overheidshandelen per definitie onderworpen zijn. Democratie kan alleen bestaan bij gratie van “continous and active political deliberation over the right and the good” wat betekent dat “conflict and dissent are constitutive features that must be preserved.” (108) Juristen hebben hier te weinig oog voor en overschatten de mate waarin de rechterlijke macht door het balanceren van fundamentele rechten duurzame politieke compromissen kan bewerkstelligen.

Bovendien vindt hij het schadelijk dat veel rechtswetenschappers het idee van de ‘constituerende macht’ niet langer serieus nemen. Daardoor blijft onbeantwoord blijft wie dit normenstelsel handhaaft en waar de autoriteitsgrondslag van de grondwet als normenstelsel op berust. (85) Volgens Loughlin berust het publiekrecht op een dynamiek tussen macht en recht die niet opgeheven kan worden, maar juist noodzakelijk is voor het voortbestaan van de juridisch-politieke orde. Concreet waarschuwt Loughlin dus voor een al te juridische blik op de grondwet, maar benadrukt, in het verlengde van Jellinek, die normative Kraft des Faktischen.

Tot slot richt Loughlin zin blik op het heden, waarbij de nadruk ligt op de kern van zijn betoog: “[constitutionalism] contributes to the hollowing out of democracy and the retreat of the individual into a privatized society in which few participate in public affairs.” (202) Hij spits zijn betoog toe op de dramatische toename van de macht van constitutionele hoven in de tweede helft van de 20^e eeuw. Met name het hoofdstuk over hedendaagse interpretatiemethoden van de Amerikaanse grondwet springt eruit – ook omdat het geregeld op de lachspieren werkt. Zo bekritiseert Loughlin het “fetishisme” in het Amerikaanse constitutioneel discours dat zou blijken uit de boekenkasten die over de uitspraken van het Hooggerechtshof geschreven zijn. Die uitspraken worden veelal door de law clerks op papier gesteld, waardoor “professors are devoting their intellectual energies to assesing the work of their recent students.” (138) Dit is symptomatisch voor het feit dat de letter van de Amerikaanse grondwet en de jurisprudentie van het Hooggerechtshof te veel aandacht krijgen, wat leidt tot “a cult of uncritical devotion toward the text.” (141) Juristen en rechtswetenschappers proberen tevergeefs om de “juiste” interpretatie van de grondwet te vinden, terwijl dit document uiteindelijk niets meer is dan een compromis van verschillende belangen en interesses. (141) Dat gegeven alleen al zou juristen te denken moeten geven voordat zij een alomvattende theorie van de waarden en principes waarop een regime berust in de grondwet lezen. In zijn eigen woorden: “The logic of this argument is that we should not look to the Constitution for our collective ideals of justice. The main purpose of a constitution is to establish the authority of the system of government, requiring that it maintains social peace among people with different visions of the good society.” (144)

Bovendien beargumenteert Loughlin dat het niet mogelijk is om aan de hand van constitutionele toetsing duurzame politieke verandering te bewerkstellingen. Rechtswetenschappers negeren volgens hem de rol van wetgeving in het tot stand brengen van duurzame politieke verandering. (148) Niet de uitspraken van het Amerikaanse Hooggerechtshof, maar wetgeving en politieke mobilisatie bewerkstelligden grote veranderingen in de Amerikaanse samenleving. Het hele idee dat juridische procedures de maatschappij doen veranderen door sociale veranderingen te bewerkstellingen, is volgens Loughlin dan ook op drijfzand gebaseerd. (177) Het is hierom extra problematisch dat het constitutionalisme gekozen vertegenwoordigers van een theoretische rechtvaardiging voorziet om hun verantwoordelijkheden af te schuiven en rechters te laten beslisslissen over controversiële vraagstukken. (168)

Natuurlijk valt er van alles op Loughlin’s betoog af te dingen – ik verwijs de lezer graag naar de kritische (en uitgebreidere) reviews die al verschenen zijn. Het boek heeft een polemische stijl en een aantal van de stellingen die Loughlin inneemt worden maar met mate onderbouwt. Tegelijkertijd maakt de beknopte stijl het boek juist ook goed leesbaar en brengt het de kernboodschap duidelijk over. Loughlin bekritiseert nadrukkelijk het concept van het constitutionalisme dat in zijn ogen tekortschiet en (onbenoemde) schaduwzijden heeft. In de kern gaat het erom dat het constitutionalisme geen oplossing biedt voor de toenemende polarisatie en fragmentatie van het politieke bestel, maar eerder onderdeel van het probleem vormt in zoverre rechters steeds vaker het laatste woord hebben in controversiële politieke en maatschappelijke vraagstukken. Daardoor komt de primaire taak van de staat onder druk te staan: het waarborgen van de maatschappelijke vrede.

In het licht van dit boek, is het een relevante vraag waarom in het Nederlandse debat over hervormingen van het staatsbestel het constitutionalisme het onuitgesproken startpunt van de discussie vormt. Er wordt niet genoeg stilgestaan bij de vraag welk probleem het invoeren van constitutionele toetsing eigenlijk oplost (het voorkomen van een nieuwe toeslagenaffaire is geen valide argument). In een reactie op het voornemen om artikel 120 Gw te herzien, stelde oud-rechter Korthals Altes dat men in bredere zin ‘constitutioneel gaat denken’, maar na het lezen van Against Constitutionalism rijst de vraag of we daar als samenleving wel mee gebaat zijn. In het eindrapport van de staatscommissie Parlementair stelsel werd gepleit voor zowel het versterken van de democratie (lage dijken) als de rechtsstaat (hoge drempels), maar in de nasleep van de toeslagenaffaire lijkt de nadruk vooral te liggen op het versterken van rechtsbescherming (en het experimenteren met nieuwe “democratische” vormen, zoals burgerberaden).

Maar waar is de aandacht voor het parlement als epicentrum van de democratie? Waarom worden de gebreken van het parlementair stelsel – die het parlement nota bene ook zelf beaamt, met als sprekend voorbeeld de unaniem aangenomen motie om hardheidsclausules standaard in wetgeving op te nemen – aangepakt door de macht van rechters te vergroten en modieuze plannen tot democratische vernieuwing te smeden? Dat betekent namelijk ook dat de vertegenwoordigende democratie verder onder druk komt te staan en aan nog meer aan functie en gezag verliest. Het is die achteruitgang waar het Loughlin, achter een sluier van polemische verwijten en kritische noten, echt om lijkt te gaan: tegen het constitutionalisme betekent dan ook voor de vertegenwoordigende democratie.