Zomerreeks #13: The Concept of Law – H.L.A. Hart

H.L.A (Herbert) Hart verkeerde in de jaren vijftig van de vorige eeuw in de kringen van J.L. Austin, de grote inspirator van wat wel ‘Oxford philosophy’ of ‘Ordinary language philosophy’ wordt genoemd. Hart kwam elke zaterdagochtend met hem samen in een leesgroep waarin allerlei boeken en artikelen werden besproken. In A Life of H.L.A. Hart vertelt Nicola Lacey dat J.L. Austin op een goede dag voorstelde om het over een andere boeg te gooien. Austin was, misschien wel geïnspireerd door het werk van de late Wittgenstein, geïnteresseerd in de betekenis en het gebruik van het begrip ‘regel’, en stelde voor dat de leden van de leesgroep de regels van een bepaald spel, of een bepaalde sport, gingen onderzoeken om de betekenis van dit begrip in die verschillende contexten te analyseren. De professor of jurisprudence Herbert Hart kreeg honkbal toebedeeld.

Als je wilt weten wat de regels van honkbal zijn dan raadpleeg je het spelregelboek. Hart is zijn onderzoek dus vast begonnen met het aanschaffen van een boek waar de honkbalregels worden opgesomd. Elke sport, en elk spel, kent een reglement, vaak vastgesteld en als zodanig gevalideerd door een daartoe bevoegde instantie. In Nederland kun je bijvoorbeeld een spelregelboek krijgen bij de Koninklijke Nederlandse Baseball en Softball Bond (KNBSB). Deze bond is deel van de World Baseball and Softball Confederation (WBSC) die de spelregels wereldwijd vaststelt. Deze autoriteit is niet alleen bevoegd om de regels vast te stellen en te veranderen, de WBSC en KNBSB wijzen ook scheidsrechters aan voor (internationale) wedstrijden en zijn ook bevoegd om, bij wijze van arbitrage, interne conflicten te beslechten. Zowel het vaststellen en veranderen van de regels als het beslechten van conflicten vindt plaats aan de hand van procedureregels en ook die regels vinden we vaak in een spelregelboek: statuten.

Honkbal kent dus twee soorten regels, zou je kunnen zeggen, we hebben in de eerste plaats de regels van het spel. Zolang je je aan deze spelregels houdt speel je honkbal, als je je niet aan deze regels houdt dan speel je een ander spel. Zodra we kijken naar de hele organisatie dan zien we dat er ook regels over regels zijn. Er zijn regels die antwoord geven op de vraag wie er bevoegd is om de regels te veranderen en welke procedure er dan moet worden gevolgd. Ook het aanwijzen van de scheidsrechters gebeurt volgens regels, als niet de juiste procedure wordt gevolgd of de scheidsrechter niet bevoegd was, dan kan een uitslag ongeldig worden verklaard en moet de wedstrijd worden overgespeeld. Daar zijn ook weer regels en procedures voor. Hart grapte wel eens dat hij uiteindelijk alles over honkbal wist, misschien wel meer dan wie ook ter wereld. (Lacey 2006, p. 134)

Er is echter één belangrijke regel die niet in het spelregelboek staat: de regel die we hanteren als we ons afvragen wat de regels van het honkbalspel zijn. De regel luidt: als je wilt weten wat de regels van honkbal zijn, dan raadpleeg je het reglement. Dat is een beetje een bijzondere regel, het is een regel waarvan we ons het bestaan en het regelkarakter vaak niet bewust zijn. Maar we kennen deze regel allemaal en de regel spreekt voor ons vanzelf.

Een paar jaar na de zaterdagochtenden met J.L. Austin, publiceerde H.L.A. Hart een inleiding tot de rechtsfilosofie. Het boek werd een enorm succes. Sterker nog, The Concept of Law werd een van de grote klassiekers van de moderne rechtsfilosofie. Het succes kan deels worden verklaard door het feit dat het een heel helder betoog is dat uitgaat van een, op zich, eenvoudig maar ijzersterk idee. Hart behandelde in het vak jurisprudence in Oxford het werk van de rechtspositivisten Jeremy Bentham en John Austin, die het recht concipieerden als een geheel van bevelen van een soeverein dat door middel van sancties wordt gehandhaafd. Hart betoogt in The Concept of Law dat het rechtsbegrip van Jeremy Bentham en John Austin tekortschiet omdat het geen recht doet aan het regelbegrip.

Een rechtssysteem is namelijk goed vergelijkbaar met honkbal. Dat wil zeggen, net als honkbal bestaat het recht niet uit een geheel van bevelen van de staat die met behulp van geweld worden gehandhaafd, maar uit een samenhangend geheel van spelregels – en van spelregels over spelregels. Met andere woorden, het recht bestaat zowel uit rechtsregels die concreet gedrag voorschrijven in het maatschappelijk verkeer als ook bevoegdheids- en procedureregels met betrekking tot het vinden, veranderen en toepassen van deze gedragsvoorschriften.

Met name door deze laatste, secondaire regels onderscheidt het recht zich van andere maatschappelijke normstelsels. Beleefdheidsregels of de moraal bijvoorbeeld, kennen niet een consistent geheel van secondaire regels. De in de maatschappij heersende moraal kent wel allerlei do’s and don’ts aan de hand waarvan we goed en slecht (of kwaad) onderscheiden, maar de moraal kent niet een complex geheel van formele metaregels aan de hand waarvan we kunnen vaststellen wie er bevoegd is over goed en kwaad te oordelen, aan de hand van welke procedures dat gebeurt en wat de precieze consequenties van het oordeel precies zullen zijn. De moraal kent ook geen regels met betrekking tot de vraag wie bevoegd is de maatschappelijke moraal vast te stellen en te veranderen, en hoe we de toepasselijke regels precies als zodanig kunnen herkennen. Als de moraal in de wet wordt vastgelegd, en er ook dit soort regels over regels worden gecodificeerd, dan is de moraal op weg een rechtssysteem te worden. Dan is het fundamenteel van karakter aan het veranderen.

Als we ons afvragen wat het recht is, raadplegen we in een moderne samenleving als de onze in de regel de formele rechtsbronnen: wet, verdrag, rechtspraak, gewoonterecht. Dat is een regel over regels waarvan we ons het bestaan en het regelkarakter vaak niet bewust zijn. We kennen deze regel echter allemaal en de regel spreekt voor ons eigenlijk vanzelf. Hart zegt dat deze regel, the ultimate rule of recognition, niet tot het recht behoort maar een maatschappelijke conventie is.

Hart betoogt, en dat is een belangrijk punt, dat we daarmee een zuiver formeel criterium hanteren. Dat wil zeggen, we kijken niet naar de inhoud maar alleen naar de vorm als we recht van niet-recht (moraal bijvoorbeeld) onderscheiden. Recht is recht omdat er recht op staat. De wet is recht omdat het volgens de juiste procedures (regels over regels) door de daartoe bevoegde wetgever tot stand is gebracht. Dat geldt ook voor een verdrag. Het kan heel goed dat we bepaalde rechtsregels op inhoudelijke gronden afwijzen, dat we het voorschrift in strijd achten met de regels van de beleefdheid of van de moraal. Maar het blijft recht. Omdat er recht op staat. Zo gebruiken we het woord ‘recht’ volgens Hart.

Hart betoogde in het voorwoord van The Concept of Law dat zijn analyse kan worden begrepen als een abstracte beschrijving van wat recht is, dat het, met andere woorden, niet alleen een rechtstheoretisch maar ook een sociologische analyse betreft. Met J.L. Austin geloofde hij dat de nauwkeurige analyse van het daadwerkelijke gebruik van begrippen en uitdrukkingen in de natuurlijke taal niet alleen tot een duidelijke betekenis daarvan leidt maar ook tot een begrip van de sociale werkelijkheid die door deze taal geconstitueerd is. Dat geldt ongetwijfeld voor het honkbalspel. Als je de honkbalregels goed kent dan zie je het spel veel beter dan als je de regels niet goed kent. Sterker nog, als je de regels niet kent dan zie je het spel helemaal niet.

Of dit ook geldt voor het recht is echter twijfelachtig. Het recht is niet zo een keurig geordend geheel als Harts “beschrijving” veronderstelt. De methodologische vraag die zich laat stellen is of hier niet alleen een beschrijving maar ook een rationalisatie van het rechtsbegrip plaatsvindt, of de gehanteerde methode het object van onderzoek niet verandert door als ordelijker en rationeler voor te stellen dan het is. Hart kan dit wel toegeven. Misschien moeten we de beschrijving en sociologische analyse van het recht aan rechtssociologen overlaten.

Maar als het recht dan niet al een geordend systeem van primaire en secondaire regels is, dan zou het dat misschien wel moeten zijn. Hier kunnen vervolgens argumenten voor worden gegeven, bijvoorbeeld dat het onderscheid tussen recht en moraal dat in deze opvatting van het rechtsbegrip wordt gehanteerd een voorwaarde is voor een goed functionerende democratische rechtsstaat. We willen rule of law and not by men, en dat betekent dat de concrete voorschriften van het recht een regelkarakter moeten hebben, en dat het vinden, veranderen en toepassen van het recht ook met behulp van heldere en duidelijke regels geregeld moet zijn.

Er zijn natuurlijk grenzen aan de rechtszekerheid die zo kan worden bereikt. Hart weet dat regels niet in alle contexten even helder en duidelijk zijn en dat het dus altijd mensenwerk zal blijven om beslissingen te nemen in moeilijke gevallen. Maar het onderscheid tussen recht en moraal schept hier in ieder geval die duidelijkheid dat we weten dat in het grijze gebied van het toepassingsgebied van de rechtsregel – de penumbra – terecht zijn gekomen en de rechter, of andere official, niet-juridische argumenten gaat gebruiken om de beslissen te onderbouwen. Dat is tenminste eerlijk, en dat soort eerlijkheid is volgens Hart geboden in de democratische rechtsstaat.

H.L.A. Hart schenkt klare wijn. The Concept of Law is een bewonderenswaardig helder boek met een heldere boodschap. Dat is ook wat Harts analyse van het rechtsbegrip beoogt: verheldering. De verheldering is altijd deels een reductie van complexiteit en deels een rationalisatie van het onderwerp van analyse, maar ook daar is Hart eerlijk over. Misschien is dat wel wat na lezing van The Concept of Law, en Laceys biografie waarin de context van de totstandkoming van het boek wordt geschetst, uiteindelijk het meeste indruk maakt: Herbert Hart streefde niet zozeer waarheid als wel helderheid en dus eerlijkheid na. Meer dan zestig jaar nadat het voor het eerst werd gepubliceerd, staat The Concept of Law als argument voor de rule of law in de context van de democratische rechtstaat nog steeds als een huis.