Verkiezingsblog 2023 #11: Toetsing aan en doorwerking van grondrechten, en wat de partijprogramma’s daarover (niet) zeggen

Een partij die ‘vrijheid’ zo prominent in haar verkiezingsprogramma laat terugkomen, maar daarin tegelijkertijd opneemt: ‘Wij zijn tegen toetsing aan grondrechten, in elke vorm’ – is dat het meest opvallende wat de verkiezingsprogramma’s te bieden hebben, althans waar het gaat om de rol van grondrechten in de Nederlandse rechtsorde? Niet per se; in ieder geval is deze dubbelzinnige boodschap uit de koker van de FvD in lijn met hetgeen viel te verwachten. Wat ik daarentegen niet had zien aankomen toen ik de verschillende programma’s doornam op punten van grondrechtenbescherming, was dat daarover zo weinig of althans maar weinig specifieks wordt gezegd. Het zal de beperkte blik van deze rechtswetenschapper zijn, die dacht dat we de afgelopen jaren het debat over constitutionele toetsing (veel!) nieuw leven hadden ingeblazen (vgl. onder meer de hoofdlijnenbrief uit 2022). Hadden we de vraag of dergelijke toetsing een goed idee zou zijn intussen niet bevestigend beantwoord, en zaten we niet middenin een inhoudelijke discussie over de vraag hoe die toetsing vorm zou moeten krijgen? Over dat laatste wordt in de verschillende programma’s weinig opgemerkt, en zelfs over dat eerste houden enkele partijen zich stil.

Ik zal me niet uitlaten over de mogelijke beweegredenen om dit thema links (een wat verwarrende woordkeus in deze context) te laten liggen, maar het eerste punt dat hier gemaakt zij is dus dat partijen als de VVD, PVV en JA21, in hun programma’s niets zeggen over hoe ze tegenover constitutionele toetsing staan. In het vervolg van deze bijdrage kan dan worden stilgestaan bij wat daarover door andere partijen wel wordt gezegd. Meer precies zal ik eerst ingaan op wat de verschillende partijen voor gevolg willen geven aan het ‘ter hand nemen’ van constitutionele toetsing zoals het kabinet Rutte IV zich in zijn regeerakkoord ten doel had gesteld. Daarbij stuiten we automatisch op de vraag of dergelijke toetsing dan een taak moet zijn voor een constitutioneel hof. Een thema dat het logische verlengde vormt van het vraagstuk ‘constitutionele toetsing’, is dat van de doorwerking van verdragsbepalingen en dus (mede) de bescherming die de rechter biedt op basis van grondrechtsnormen die zijn vastgelegd in verdragen zoals het EVRM. Van een partij liet ik hierboven al doorschemeren hoe zij hierover denkt, maar ook enkele andere partijen pakken dit thema op. Hoewel niet de focus van deze bijdrage, sluit ik af met een opmerking over wat volgens de verschillende partijen überhaupt als grondrecht zou moeten worden aangemerkt, of voor wie of wat grondrechten zouden moeten gelden.

Constitutionele toetsing (al dan niet door een constitutioneel hof)

De meest uitgesproken voorstander van constitutionele toetsing lijkt – het zal niet verbazen – Omtzigt’s NSC te zijn. Na een opmerking over de overheid die het niet zo nauw neemt met grondrechten volgt: ‘Wij zijn het enige land in Europa waar de rechter wetten niet kan toetsen aan de Grondwet. Daarom willen wij het verbod op toetsing aan de Grondwet opheffen en een constitutioneel hof instellen dat aangenomen wetten toetst aan de Grondwet.’ Interessant is dat dit wel meteen wordt gekoppeld aan de rol van de Kamer en ‘een nieuw op te richten algemene commissie voor grondrechten en constitutionele toetsing’, evenals die van de uitvoering die onder meer moet kijken naar rechtsbeginselen. Voor een partij die in de campagne juist ook toetsing door een constitutioneel hof naar voren brengt als een van de oplossingen voor wat er in Nederland misgaat, biedt het bovenstaande echter weinig houvast met betrekking tot de (overige) modaliteiten van die toetsing: aan welke rechten, andere bepalingen en eventueel beginselen zou dan moeten worden getoetst; moeten wetten in abstracto worden getoetst of steeds in een concreet (individueel) geval? Antwoorden op deze vragen lijken zich eerder af te tekenen in eerdere bijdragen van Omtzigt, bijvoorbeeld die aan het Kamerdebat over constitutionele toetsing.

Zo’n constitutioneel hof blijkt overigens populairder dan naar aanleiding van de discussies in de afgelopen jaren en de hoofdlijnenbrief misschien zou worden verwacht. Zo staat ook in het partijprogramma van de ChristenUnie – waarin de Grondwet sowieso vaak wordt genoemd – dat het verbod op constitutionele toetsing wordt afgeschaft. ‘Nieuwe interpretaties van de betekenis van de grondwet zijn daarbij wel voorbehouden aan een in te stellen Constitutioneel Hof, dat zich op verzoek van de rechter over nieuwe rechtsvragen kan uitspreken en wetgeving ongrondwettelijk kan verklaren. Ook het parlement kan rechtsvragen aan dit Constitutioneel Hof stellen.’ Of dit betekent dat het altijd dat hof is dat over grondwettelijke vragen dient te oordelen, of alleen ingeval van ‘nieuwe interpretaties’ – die dan te onderscheiden zouden zijn van het eenvoudig toepassen van een grondwettelijke regel?, – blijft onduidelijk. Eenzelfde vraag kan worden gesteld bij de plannen van de SP, die pleit ‘voor het afschaffen van artikel 120 van de Grondwet en de komst van een constitutioneel hof’. Maar ook wil zij de ‘scheiding der machten […] verbeteren’ en ‘de rechterlijke macht de mogelijkheden […] geven om te toetsen aan de Grondwet’.

In andere partijprogramma’s lijkt het wel alsof constitutionele toetsing niet los verkrijgbaar is van een constitutioneel hof. ‘We richten een Constitutioneel Hof op dat wetten kan toetsen aan de Grondwet’, aldus het programma van Bij1. ‘Daarvoor heffen we Artikel 120 van de Grondwet op, dat het nu onmogelijk maakt om wetten aan de Grondwet te toetsen.’ Of de PvdD, kort maar krachtig: ‘Er komt een constitutioneel hof dat wetten gaat toetsen aan de Grondwet.’ Denk volstaat zelfs met: ‘Er dient een constitutioneel hof te komen.’

Een dergelijk hof is dan weer niet nodig volgens onder meer GroenLinks-PvdA: ‘We geven mensen het recht om een wet of de uitvoering van een wet te laten toetsen aan de Grondwet als zij het idee hebben dat hun grondrechten worden geschonden. Deze toetsing wordt een standaardonderdeel van de taakuitvoering van rechters.’ Volt wil ‘dat het toetsingsverbod uit artikel 120 van de Grondwet wordt geschrapt’. Ook omdat dit de waarden van grondrechten in de samenleving zou versterken. Geen woord over een constitutioneel hof, maar wel: ‘Op het moment dat de Tweede Kamer wordt uitgebreid en constitutionele toetsing wordt ingevoerd, wil Volt dat de Eerste Kamer wordt afgeschaft.’

‘Wetten en verdragen kritisch toetsen aan de Nederlandse Grondwet’, luidt de abstracte oneliner van BVNL. De rol van de rechter – is die er überhaupt? – blijft hier onduidelijk maar de plaatsing onder het kopje ‘soevereiniteit’ doet vermoeden dat het de partij vooral te doen is om het toetsen van verdragen en het daarmee controleren van ‘de steeds verdergaande invloed van supra- en internationale instanties’. Ook het CDA volstaat met een zin: ‘We willen het voor rechters mogelijk maken om wetten te toetsen aan klassieke grondrechten, de zogeheten constitutionele toetsing.’ Die opmerking is vergeleken met de plannen van de andere partijen opvallend inhoudelijk concreet. Zij lijkt een keuze te impliceren voor gespreide toetsing enkel aan klassieke grondrechten.

Doorwerking van internationaal recht (verdragsrechten)

De FvD, ik noemde het al, wil niets van constitutionele toetsing weten, ‘[n]ooit instemmen met een “constitutioneel hof”’ en ‘[h]et toetsingsverbod […] te allen tijde handhaven’. De partij gaat nog een stap verder met invoering van een ‘Wet op de Rechtsvinding’, ‘waarin onder meer wordt bepaald dat rechters de wet moeten uitleggen naar de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever’. In dit straatje past ook de wens om door aanpassing van de Grondwet het ‘monistisch stelsel’ om te zetten ‘naar een dualistisch stelsel’. De artikelen 93 en 94 Grondwet zouden moeten worden geschrapt om doorwerking van internationale verdragen in de nationale rechtsorde niet langer mogelijk te maken.

Ook de ChristenUnie wil morrelen aan doorwerking, maar dan met als doel om de aandacht eerst en vooral op de Grondwet te kunnen vestigen: ‘Er komt een grondwettelijke en gewoon-wettelijke catalogus van verdragsbepalingen waarop bij de rechter een rechtstreeks beroep gedaan kan worden. Het parlement kan voortaan bij de ratificatie van verdragen, op voordracht van de regering, beslissen welke bepalingen daarin terechtkomen. Net als in andere Europese landen gebruikelijk is, wordt de Grondwet het hoogste recht.’ Ook BBB wil meer mogelijkheden voor het parlement, dat voor ondertekening van internationale overeenkomsten expliciete instemming zou moeten geven. ‘Hierbij moet [door de regering?] een alomvattende juridische effectbeoordeling worden voorgelegd, met inbegrip van een uitputtende lijst van daaruit mogelijk toekomstig voortvloeiende jurisprudentie op verschillende beleidsgebieden, zoals klimaat, milieu, sociale zekerheid, migratie en grensbewaking.’

Een uitputtende lijst van alle mogelijke toekomstige jurisprudentie? Alsof we Urgenda in de jaren ’50 hadden kunnen voorspellen. Maar dat is wel precies het punt dat BBB hier wil maken; dat dergelijke uitspraken niet moeten kunnen, of althans dat het parlement daarover gaat. ‘[C]reatieve interpretaties van internationale verdragen’ waarmee de rechter ‘overheidsbeleid fors bijstuurt in de richting die […] activisten voor ogen hebben’, in de woorden van JA21. Dat overigens ook een oplossing lijkt te hebben gevonden voor de doorwerking van Europees recht in de aanpassing van de artikelen 93 en 94: ‘Nieuwe Europese wet- en regelgeving dient vervolgens eerst door het Nederlandse parlement te worden behandeld om voor Nederland geldend recht te worden. Bij deze behandeling door het parlement dient op basis van subsidiariteit getoetst te worden of het inderdaad noodzakelijk is de betreffende wet- en regelgeving op Europees niveau te regelen.’

Grondrechten: wat, wie, hoe?

Het is misschien wat flauw om enerzijds op te merken dat de partijen weinig juridisch inhoudelijks zeggen over hoe constitutionele toetsing er precies uit zou moeten zijn, en waar ze dit wel doen met betrekking tot de doorwerking van internationaal en Europees recht, dit weg te zetten als illusoir of juridisch onmogelijk. Toch zou ik het hierboven gevondene – in elk geval voor mijzelf – samenvatten als ‘ontnuchterend’. Verschillende grote partijen, waarvan er een of meer zomaar in een coalitie zouden kunnen belanden, zeggen niets over constitutionele toetsing. Bij sommige partijen bestaat ook nog steeds duidelijke argwaan als het gaat om het toetsen aan verdragsbepalingen door de rechter, die in bepaalde gevallen bovendien gepaard gaat met een (impliciete) afkeuring van plannen voor constitutionele toetsing.

‘Grondrechten’ en ‘mensenrechten’ komen natuurlijk op veel meer plekken terug in de verkiezingsprogramma’s. Bij die laatste categorie gaat het traditioneel vooral over buitenlands beleid en bijvoorbeeld handelsverdragen, bij de Nederlandse grondrechten zien we verschillende trends. Veel partijen zeggen iets over artikel 23 Grondwet (aanpassen of niet), en ook het belang van digitale en privacygrondrechten en het demonstratierecht wordt vaak genoemd. De PvdD wil rechten voor dieren en voor de natuur opnemen in de Grondwet, Bij1 pleit voor verschillende toevoegingen aan artikel 1 Grondwet, de ChristenUnie wil het recht op leven vastleggen, en GroenLinks/PvdA het recht op behoorlijk bestuur. Een heel aantal partijen, en dat lijkt mij winst, heeft het expliciet over sociale grondrechten als het gaat om wonen, zorg, en de leefomgeving. Maar juist ook omdat de wens voor meer rechtsbescherming, en ook bestaanszekerheid, in de verkiezingen een belangrijke rol speelt, en de verkiezingsprogramma’s de link met (specifieke of aan de Grondwet toe te voegen) grondrechten wel degelijk leggen, had op de vraag hoe constitutionele toetsing hieraan zou kunnen bijdragen, een duidelijker antwoord mogen worden verwacht.