Vrijspraak Wilders voor aanzetten tot haat en/of discriminatie wekt verbazing

Een opmerkelijk onderdeel van het langverwachte Wilders arrest van het Hof Den Haag, uitgesproken op 4 september 2020, betrof de vrijspraak terzake aanzetten tot haat en/of discriminatie. Dit feit is strafbaar gesteld in artikel 137d Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).

De Rechtbank had Wilders op 9 december 2016 nog veroordeeld voor aanzetten tot discriminatie, voor de ‘minder Marokkanen’-uitlatingen op de PVV verkiezingsavond op 19 maart 2014. De Rechtbank stelde:

Het bestanddeel ‘aanzetten tot discriminatie’ vereist niet dat daadwerkelijk discriminatie heeft plaatsgevonden. Evenmin is een krachtversterkend element vereist. De rechtbank dient te beoordelen of de uitlating een aansporing bevat tot uitsluiting van de aangeduide groep personen. Waar artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht de daadwerkelijke inbreuk op de rechten van een bepaalde groep mensen (in de vorm van belediging) strafbaar stelt, doet artikel 137d van het Wetboek van Strafrecht dat ook voor wat betreft de dreigende schending van de rechten van personen.

Onder discriminatie wordt volgens artikel 90quater van het Wetboek van Strafrecht verstaan: “elke vorm van onderscheid, elke uitsluiting, beperking of voorkeur, die ten doel heeft of ten gevolge kan hebben dat de erkenning, het genot of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen van het maatschappelijk leven, wordt teniet gedaan of aangetast.”

Naar het oordeel van de rechtbank hebben de uitlatingen van verdachte van 19 maart 2014 een discriminatoir karakter. De strekking van de uitlatingen is namelijk onmiskenbaar om een onderscheid te maken tussen Marokkanen en andere bevolkingsgroepen in Nederland. Hiermee kunnen die uitlatingen, mede gelet op de reeds meermalen besproken omstandigheden waaronder deze zijn gedaan en in het bijzonder gelet op het opruiende karakter ervan, worden aangemerkt als uitlatingen die anderen aanzetten tot discriminatie van personen met een Marokkaanse afkomst.

Maar het Hof dacht hier anders over:

Het hof begrijpt dat de verdachte met zijn uitlating uit was op politiek gewin. Uit het procesdossier blijkt niet dat met voornoemd ‘(partij)politiek statement’ het opzet van de verdachte erop was gericht zijn publiek (of anderen) aan te sporen, op te roepen of te stimuleren tot haat en/of discriminatie van Marokkanen, noch dat hij de aanmerkelijke kans dat het publiek (of anderen) daartoe zou(den) worden bewogen desbewust heeft aanvaard. De enkele omstandigheid dat de uitlating beledigend is te noemen voor Marokkanen in Nederland doet, nu bij belediging de uitlating zelf centraal staat en het bij ‘aanzetten tot’ gaat om de beoogde effecten daarvan op anderen, aan het vorenstaande niet af. Evenmin blijkt uit het procesdossier dat het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte gericht is geweest op de associaties/consequenties als het (gedwongen) uitzetten en deporteren van Marokkanen, die enkele aangevers aan de door de verdachte gedane uitlating menen te kunnen verbinden, wat daarvan verder ook zij.

Om meerdere redenen is deze vrijspraak van het Hof moeilijk te volgen.

Ten eerste maakt het Hof de fout om bij de beoordeling van opzet van de verdachte op aanzetten tot discriminatie een mogelijk motief van de verdachte te betrekken. Het Hof ‘begrijpt’ dat de verdachte uit is op politiek gewin. Het valt niet in te zien hoe een dergelijk motief, de eventuele bedoeling van de verdachte bij gewraakte uitlatingen, afdoet aan het opzet van de verdachte. Dat blijft wat mij betreft gericht op het in een kwaad daglicht stellen van de Marokkaanse-Nederlandse bevolkingsgroep. Het betrekken van eventuele motieven in de beoordeling van opzet zou verder een onwenselijk verweer introduceren bij dit uitingsdelict; onder verwijzing naar het arrest van het Hof kunnen andere verdachten in de toekomst onder een veroordeling uit proberen te komen, door allerhande motieven aan te voeren die beweerdelijk afdoen aan de op aanzetten tot discriminatie gerichte opzet. In dit verband is de verwijzing naar politiek gewin verder bijzonder, omdat juist die factor geenszins afbreuk doet aan de voor artikel 137d Sr vereiste opzet. Het is zeer goed mogelijk, in het geval van Wilders zelfs hoogst aannemelijk, dat politiek gewin en discriminatoire opzet naadloos bij elkaar aansluiten en elkaar versterken. Anders gezegd: de basis voor politiek gewin kan een jegens Marokkaanse-Nederlanders politieke agenda zijn van onverdraagzaamheid en discriminatie. Het is daarmee geenszins van beperkende invloed op het aannemen van opzet gericht op aanzetten tot discriminatie.

Ten tweede heeft het Hof nagelaten bij het onderzoek naar opzet op aanzetten tot discriminatie alle relevante factoren te betrekken. In ‘Uitingsdelicten’ stellen Janssens en Nieuwenhuis (2019/3) dat meerdere factoren een rol spelen bij het vaststellen van de benodigde opzet, al dan niet in voorwaardelijke zin. Naast politiek gewin als motief, een oneigenlijke factor ter bepaling van opzet, noemt het Hof nog expliciet: ‘Evenmin blijkt uit het procesdossier dat het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte gericht is geweest op de associaties/consequenties als het (gedwongen) uitzetten en deporteren van Marokkanen, die enkele aangevers aan de door de verdachte gedane uitlating menen te kunnen verbinden, wat daarvan verder ook zij.’ Het is voor de vervulling van opzet in artikel 137d Sr echter volstrekt niet vereist dat opzet op deportatie van Marokkanen gericht zou zijn; het volstaat dat de uitlatingen aanzetten tot discriminatie bij het publiek.

De Rechtbank geeft er, in tegenstelling tot het Hof, blijk van meer aandacht te hebben besteed aan de voor het vaststellen van het opzet van de verdachte relevante factoren; in het bijzonder verwijst de Rechtbank naar het opruiende karakter van de uitspraken. Het Hof lijkt de opvatting van de Rechtbank te delen dat er sprake is van uitlatingen met een opruiiend karakter, in het onderdeel van het arrest waarin het Hof tot een bewezenverklaring van artikel 137c Sr komt. Het Hof aldaar:

In het bijzonder neemt het hof hierbij in aanmerking dat de verdachte de uitlating heeft gedaan ten aanzien van een minderheidsgroep in Nederland, zonder nadere uitleg, motivering of nuancering, waarbij hij zich op een weldoordachte wijze, met gebruikmaking van retoriek, tegenover een voorbereid publiek, voor het oog van de camera over deze gehele groep in negatieve zin heeft uitgelaten, terwijl hij wist dat de in die uitlating gebruikte bewoordingen eerder al tot ophef en beroering hadden geleid. Daarmee is de verdachte te ver gegaan.

Hierbij dient bovendien nog te worden bedacht dat de hiervoor beschreven (partij)politieke context zonder nadere toelichting op dat moment niet voor derden kenbaar was. Dat de verdachte, zoals hij heeft gesteld, nadien in interviews alsnog nadere uitleg zou hebben gegeven –wat daar verder van zij- kan aan dit alles niet afdoen.

Hiermee lijkt het arrest intrinsiek inconsistent. Er is namelijk een zekere verwantschap tussen artikelen 137c en d Sr, in de zin dat 137c Sr is gericht op voorkomen van onverdraagzaamheid en 137d Sr op preventie van discriminatie en erger. Niet bij elke groepsbelediging is er sprake van aanzetten tot discriminatie, maar een groepsbelediging onder opruiiende omstandigheden kan moeilijk anders dan ook aanzetten tot discriminatie opleveren. Het Hof lijkt de opruiiende omstandigheden aan te nemen bij de veroordeling voor groepsbelediging, maar betrekt deze vervolgens niet bij de beoordeling van aanzetten tot discriminatie.

Tot slot, het oordeel van het Hof dat Wilders niet de opzet zou hebben gehad op aanzetten tot discriminatie doet bevreemdend aan. Het zal het Hof toch bekend moeten zijn dat Wilders bij herhaling de Marokkaanse bevolkingsroep in een kwaadlicht stelt. Hij bedient zich daarbij niet altijd van dezelfde opruiiende bewoordingen als bij de verkiezingsavond van 19 maart 2020, maar dat Wilders bij uitstek een belangrijke rol heeft gespeeld bij het aanwakkeren van onverdraagzaamheid en discriminatie jegens de Marokkaanse bevolkingsgroep in Nederland kan naar mijn overtuiging niemand betwisten. Met het vervolgens afwijzen van opzet bij de verdachte, zelfs geen voorwaardelijk opzet, begeeft het Hof zich op een niet meer te volgen abstractieniveau.

De lezer, al dan niet juridisch geschoold, van het arrest van het Hof zal zich ten aanzien van de vrijspraak van artikel 137d Sr één eenvoudige vraag stellen: indien de ‘minder, minder’-uitlatingen zoals gedaan door Wilders op de verkiezingsavond van 19 maart 2014 al niet zouden voldoen aan het opzetverieste van artikel 137d Sr, welke werking en toepassingsbereik blijft er voor deze bepaling dan nog over?

Al met al is er voor het OM reden genoeg de vrijspraak terzake artikel 137d Sr in cassatie aan ons hoogste rechtscollege voor te leggen. Dat dient niet alleen ter correctie van de onjuiste toepassing van het recht in deze concrete strafzaak. Het zal er ook aan bijdragen dat artikel 137d Sr niet ontdaan wordt van zijn betekenisvolle werking en effecten, juist in deze tijden van de – helaas – broodnodige strafrechtelijke bijdrage aan bescherming tegen racisme en discriminatie.