Staatsrechtconferentie #13: Waarom staatsrechtbeoefenaren het wel wat vaker over de megaonderneming zouden mogen hebben

Staatsrechtconferentie 2023 workshop I: Constitutionalisme voorbij de overheid

De staatsrechtbeoefening gaat – impliciet of expliciet – nog altijd uit van een zekere staats- en/of uniesoevereiniteit en een relatief strikte scheiding tussen het publieke en private. Op zich is dat min of meer conform het positieve recht. Maar in hoeverre is de staatsrechtelijke ‘orthodoxie’ houdbaar in een wereld waarin enkele zeer grote ondernemingen een steeds dominantere rol spelen en de staat in veel opzichten naar de kroon steken?

Bekijk de soevereiniteit van staten en de EU alsmede het onderscheid tussen het publieke en privaat allereerst in verband met de enorme lobby’s van megaondernemingen. Die spelen publieke instellingen tegen elkaar uit, zetten instellingen tegen elkaar op, zaaien twijfel over wetenschappelijk onderzoek naar de schade die producten veroorzaken, maken discussies technischer dan nodig en bieden wetgevers kant en klare amendementen om hun zin door te drukken. Om maar wat ondermijningstactieken te noemen.

Natuurlijk hoeven staten zich daar formeel niets van aan te trekken. Maar in de praktijk blijkt dat een stuk makkelijker gezegd dan gedaan, zo laten tal van onderzoeken van bijvoorbeeld Corporate Europe Observatory en Global Witness zien. Zo lijkt het de tech-lobby nu al gelukt te zijn om het Europese Parlement en de Raad ervan te overtuigen om de discussie over het reguleren van zogenaamde general purpose AI (zoals ChatGPT of Bard) uit te stellen. Nederland liberaliseerde onder invloed van lobby’s de online gokmarkt met dramatische gevolgen. Inderdaad: met extreme lobby’s dreigt ‘publieke’ autoriteit een instrument te worden om private belangen te verwezenlijken.

Bezie de staatsrechtelijke orthodoxie vervolgens in relatie tot het vermogen van staten en de EU om megaondernemingen aan wet- en regelgeving te houden. Dat vermogen blijkt op z’n best beperkt. Megaondernemingen wijken relatief gemakkelijk uit naar andere jurisdicties, hebben toegang tot de beste advocaten en kunnen daarmee procedures eindeloos oprekken en vaak ook winnen. Mochten zij dan toch een boete of andere sanctie opgelegd krijgen, dan worden die simpelweg onderdeel van een enorme winst- en verliesrekening. De machtspositie van megaondernemingen wordt door staten zelden fundamenteel geraakt. In tegendeel.

Verder zijn staten en hun burgers in veel situaties extreem afhankelijk van megaondernemingen voor bijvoorbeeld hun voedsel, energie, digitale technologie, medicijnen, auto’s en andere essentiële producten. Bij gebrek aan betekenisvolle concurrentie op ‘markten’ (als je die al zo kunt noemen) zijn er voor veel megaondernemingen en hun producten nauwelijks alternatieven. Dat komt de autonomie en handhavingskracht van staten en de EU ook niet ten goede.

Voorts zijn megaondernemingen – dankzij hun internationale mobiliteit – nog al eens in staat om staten en internationale overheden tegen elkaar uit te spelen teneinde een voor henzelf gunstig regel- en of handhavingsregime af te dwingen. Denk onder andere aan een relatief gunstig belastingregime (hooguit 15%), gunstig arbeidsrecht, gunstig mediarecht of voor hen gunstige milieuregelingen. Onder druk van klimaatafspraken dreigt op dit moment zelfs een nieuwe race-to-the-bottom tussen staten te ontstaan, dit keer om de vraag wie megaondernemingen het meeste subsidie geeft om hun CO2-uitstoot terug te dringen. Tot zover climate justice.

In veel opzichten zijn megaondernemingen ‘staten’ die de soevereiniteit van ‘klassieke’ staten doorkruisen. Met de klassieke staat concurrerende ‘state-like-powers’ dus. Met beurswaardes tot 3 biljoen dollar en winsten van vele tientallen miljarden dollars hebben de grootste ondernemingen van de wereld in veel opzichten meer financiële slagkracht dan veel kleinere en middelgrote staten en supranationale overheden. Weliswaar maken megaondernemingen geen wetten in formele zin (al komen zij daar middels lobby soms dicht in de buurt). Toch hebben zij middels productstandaarden, algemene voorwaarden en investeringsbeslissingen feitelijk enorme (pseudo-)wetgevende macht.

Die macht is zeker niet alleen privaat-economisch, maar behelst ook het vermogen om meer sociaal-culturele, politieke en technologische processen disproportioneel te beïnvloeden, manipuleren of zelfs te sturen. Publieke of ‘politieke’ macht dus. Welke informatie krijgen mensen te zien? Hoeveel CO2 mag de megaonderneming uitstoten? Hoeveel belasting moet de megaonderneming betalen? Op wie of wat stemmen mensen bij de komende verkiezingen of referenda als Brexit? Welke technieken worden verder ontwikkeld en met het oog op welk doel? Wat voor maatschappelijke risico’s zijn daarbij aanvaardbaar? Wat zijn de kaders waarbinnen mensen hun identiteit ontwikkelen?

Dat zijn slechts enkele voorbeelden van belangrijke vragen die in toenemende mate niet alleen – of überhaupt niet – worden beantwoord in ‘Den Haag’, ‘Brussel’, ‘Washington’ of direct door burgers zelf, maar in privaat geconstitueerde en georiënteerde corporate board rooms of zelfs de (war)hoofden van enkele CEO’s-grootaandeelhouders die daarin de scepter zwaaien.

Digitalisering reflecteert deze ontwikkeling en brengt haar in een stroomversnelling. Mede dankzij aan digitalisering verbonden netwerkeffecten, schaalvoordelen en mobiliteit (zelfs tot in de ruimte) vormen zich ‘Big Tech-bedrijven’ die zowel qua omvang als qua reikwijdte nog weer veel verder gaan dan de private machtsconcentraties die wij reeds kenden. Vervolgens zijn checks & balances, voor zover die binnen megaondernemingen überhaupt functioneren, binnen Big Tech-bedrijven nauwelijks aanwezig. Zo is Marc Zuckerberg zowel CEO als eigenaar van de meerderheid van de stemgerechtigde aandelen van Meta. Dat maakt hem in feite tot een absolutistische koning of zelfs totalitaire dictator van Meta.

Hoe moet de staatsrechtsbeoefening met die versnippering van soevereiniteit omgaan? Met die verwarring tussen het publieke en private, tussen het statelijke en economische, en tussen soevereiniteit en eigendom? Met dit ‘nieuwe feodalisme’? Kan het staatsrecht in een steeds complexer ‘world power system’ bijdragen aan de borging van democratische en rechtsstatelijke waarden? En zo ja, hoe? In elk geval heeft het staatsrecht honderden jaren ervaring met het bedwingen van statelijke macht. Mede daarom zouden staatsrechtsbeoefenaren het wel wat vaker over de megaonderneming mogen hebben.