Wat niet in de grondwet staat: De Europese Unie

In mijn column van 15 mei 2018 signaleerde ik dat niet alles wat constitutioneel van belang is, in de Grondwet staat. Het vlagvertoon rondom nationale identiteit ten spijt, hebben de losse eindjes van ons constitutionele bestel weinig aandacht gekregen. Zo zal men, schreef ik, in de Grondwet vergeefs zoeken naar de fundamentele norm dat mensen niet mogen worden blootgesteld aan foltering of onterende behandeling; gelukkig is die wel te vinden in verdragen en in het EU-Handvest van de grondrechten. Een ander verzwegen aspect van ons constitutionele bestel is de inbedding ervan in de Europese rechtsorde. Het vierde kabinet-Balkenende had aan de Staatscommissie Grondwet onder meer gevraagd om advies over de mogelijkheid de Europese rechtsorde in de Grondwet te verankeren of te voorzien in een aparte grondwetsbepaling over de toepassing, rechtstreekse werking en voorrang van het EU-recht.

Dat laatste werd door de staatscommissie in meerderheid afgewezen, met een argumentatie die erop neerkomt dat het niet nodig is. Erg sterk was dat betoog niet: er staat in de Grondwet heel wat dat niet strikt nodig is, en – daarover gaat deze reeks columns juist – ook veel niet, dat wel essentieel is. Wel wilde de staatscommissie de in artikel 90 voorgeschreven ‘bevordering’ van de ontwikkeling van de internationale rechtsorde verbreden met de Europese rechtorde (EU en Raad van Europa), maar voor dit voorstel zag het kabinet-Rutte I ‘noodzaak noch aanleiding’.

De vervlechting van de Nederlandse rechtsorde met die van de EU is, om allerlei historische, actuele en op de toekomst gerichte redenen toch juist wel essentieel. Wie een paar jaar geleden nog dacht dat ons land, op het moment dat de stemming zou omslaan, de Europese Unie zou kunnen verlaten zoals men na een maaltijd met anderen te hebben gedeeld het restaurant kan verlaten om naar huis te gaan, weet nu wel beter. Als het zelfs het over zoveel eigen kracht beschikkende Verenigd Koninkrijk niet lukt zich zonder grote schade of tweeslachtige regelingen uit de Europese Unie los te maken, kan Nederland dat al helemaal niet. Maar dat betekent niet dat in de verhouding Unie-lidstaten alles altijd bij het oude moet blijven. Een Europese Unie met tegen de dertig onderling sterk verschillende lidstaten zal de illusie van uniformiteit in wetgeving en beleid moeten loslaten. Dat is het onderwerp waarover een rapport van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid is aangekondigd, dat vandaag, op 4 september, verschijnt. Zo kan meer ruimte worden geboden voor een democratische verankering van de EU óók in de lidstaten, naast die via de Europese instellingen zoals het Europese Parlement.

De politieke weerstand in Nederland tegen een grondwetsbepaling over de EU wordt gevoed door de gedachte dat Nederland zich daarmee zou kleineren. In feite doet Nederland dat eerder door het primaat van het Europese recht te zien als iets dat helemaal buiten de Grondwet om effect heeft; de Hoge Raad heeft in 2004 zelfs uitgesproken dat de rechtstreekse werking van het EU-recht niet op de daarvoor ooit bedoelde grondwetsartikelen 93 en 94 berust, maar op het EU-recht zelf (ECLI:NL:HR:2004:AR1797). Maar vanuit het EU-recht bezien hóórt er juist een wederzijdse afstemming te zijn waarin de nationale constitutionele identiteit van de lidstaten wordt gerespecteerd. Nederland zou er goed aan doen daar in een grondwetsbepaling zijn eigen maatstaven tegenover te stellen: aanvaarding van het EU-recht, maar niet onvoorwaardelijk: alleen onder de voorwaarde dat de EU als geheel en alle lidstaten beginselen van democratie, rechtsstaat en mensenrechten, en de principes van een sociale markteconomie over en weer blijven respecteren. Zeker nu populistische autocratieën ook in Europa in opmars zijn, is dat geen overbodige norm.