Witte Nederlanders en zwarte vreemdelingen – etnisch profileren aan de grens

Op 22 september deed de Rechtbank Den Haag uitspraak in de zaak over etnisch profileren door de Koninklijke Marechaussee (KMar), die was aangespannen door onder andere Amnesty International. De eisers vroegen de rechtbank, kortgezegd, om voor recht te verklaren dat het gebruik van etniciteit als risico-indicator bij grenscontroles in strijd is met het discriminatieverbod en om dit gebruik te verbieden. De rechtbank wees alle vorderingen af. Vanuit de Parlementaire Assemblee van de Raad van Europa is de zorg geuit dat de uitspraak discriminatie normaliseert. De eisers hebben al aangekondigd in hoger beroep te gaan.

Het belang van het verbod van rassendiscriminatie als mensenrechtennorm wordt nationaal en internationaal breed onderschreven. Wat dit verbod concreet inhoudt als het gaat om etnisch profileren is echter veel minder duidelijk. Het College voor de Rechten van de Mens heeft eerder dit jaar al gesignaleerd dat er behoefte bestaat aan meer juridische helderheid over de toelaatbaarheid van etnisch profileren. De Rechtbank Den Haag heeft deze helderheid nu -voorlopig- gegeven. Ik geef hieronder een samenvatting van de uitspraak en leg daarna uit waarom de rechtbank meer had kunnen doen om Nederlanders van kleur te beschermen tegen discriminatie. Anders dan de rechtbank gebruik ik de term ‘etnisch geladen criteria’ in plaats van ‘etniciteit’ – verderop in dit blog leg ik uit waarom.

Het geding is ontstaan uit een collectief-belangactie door vier organisaties – Amnesty International, het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM), Controle Alt Delete en Radar (een anti-discriminatievoorziening) – en twee individuele eisers. Onderwerp van het geschil is de praktijk van etnisch profileren door de Koninklijke Marechaussee bij controles aan de grenzen met België en Duitsland. Daadwerkelijke grenscontroles, waarbij iedereen die de grens overgaat zich moet identificeren, zijn niet toegestaan vanwege het EU-recht. Het Europese Hof van Justitie (HvJEU) laat in zijn jurisprudentie echter ruimte voor beperkte vormen van controle, waarbij kleine aantallen reizigers binnen een zekere afstand van de EU-binnengrenzen gecontroleerd mogen worden om onrechtmatig verblijf tegen te gaan (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het HvJEU op 21 juni 2017). Deze controles vinden in Nederland plaats in de vorm van het Mobiel Toezicht Veiligheid (MTV). Wat zeker een rol gespeeld zal hebben bij de keuze van de eisers om hun pijlen op deze controles te richten is dat het niet de vraag was of de KMar in het kader van MTV-controles gebruik maakt van etnisch geladen criteria – dat werd door de Staat niet ontkend. De partijen waren het echter niet eens over de vraag of dit gebruik in overeenstemming is met het discriminatieverbod.

Het Mobiel Toezicht Veiligheid is geregeld in artikel 4.17a Vreemdelingenbesluit 2000. Volgens deze bepaling wordt het toezicht primair ‘uitgevoerd op basis van informatie of ervaringsgegevens over illegaal verblijf na grensoverschrijding’. Uit de uitspraak blijkt dat deze informatie en gegevens worden verwerkt in risicoprofielen, die door de KMar op landelijk niveau worden vastgesteld en die samenhangen met bepaalde ‘migratiefenomenen’. Om wat voor migratiefenomenen het dan gaat wordt niet nader toegelicht; een eerder rapport van de Nationale ombudsman noemt het voorbeeld van een ‘verhoogde asielinstroom’. Op basis van de risicoprofielen bepaalt de KMar wanneer en waar (op welke vlucht, in welke trein) MTV-controles zullen worden uitgevoerd. Tijdens die controles beslissen individuele KMar-medewerkers vervolgens wie staande wordt gehouden. Dat gebeurt op basis van ‘veelal persoonsgebonden gegevens of kenmerken’ die passen bij het toegepaste risicoprofiel.

Volgens de rechtbank is niet aangetoond dat etnisch geladen criteria, waaronder huidskleur, deel uitmaken van de risicoprofielen die door de KMAr worden opgesteld. Zij acht wel bewezen dat etnisch geladen uiterlijke kenmerken een rol spelen bij de beslissing welke personen tijdens een controle staande worden gehouden. Dit is volgens de rechtbank echter objectief gerechtvaardigd met het oog op het voorkomen van onrechtmatig verblijf. Die uiterlijke kenmerken kúnnen immers, aldus de rechtbank, een aanwijzing zijn voor iemands herkomst of nationaliteit. De rechtbank vindt het bovendien van belang dat de beslissing om iemand staande te houden altijd gebaseerd is op een combinatie van factoren (waaronder bijvoorbeeld ook leeftijd, reisgezelschap of reisroute) en nooit alleen op iemands huidskleur.

De rechtbank definieert ‘etnisch profileren’, naar eigen zeggen in navolging van de eisers, als ‘het gebruik van onveranderlijke uiterlijke kenmerken die kunnen duiden op een bepaalde her- of afkomst, in het bijzonder huidskleur en/of ras’. Of deze definitie inderdaad afkomstig is van de eisende partijen kon ik niet nagaan. De manier waarop de term ras hier wordt gebruikt is echter bijzonder ongelukkig. M’Charek en Rosenkrantz Lindegaard hebben er in NRC Handelsblad al op gewezen dat deze definitie uitdrukking geeft aan het idee dat ‘ras’ een onveranderlijk lichamelijk kenmerk is – een idee dat in de wetenschap heeft afgedaan maar dat wel een belangrijke voedingsbodem is voor racistische ideologieën.

‘Ras’ is, net als ‘etniciteit’, een sociale constructie die ontstaat wanneer mensen  zichzelf en elkaar indelen in sociale groepen op basis van bepaalde kenmerken, waaronder huidskleur (voor een kleine greep uit de rijke sociaal-wetenschappelijke literatuur hierover zie bijv. Anthias & Yuval-Davis, Racialized Boundaries; Hylland Eriksen, Ethnicityand Nationalism en Brubaker, Ethnicity without groups). Die kenmerken krijgen daarbij een etnische lading die doorgaans niet neutraal is: etnische en raciale discoursen portretteren de ‘ander’ meestal als intellectueel inferieur, moreel minderwaardig, gevaarlijk of niet geïntegreerd. Het probleem met etnisch profileren is dus niet alleen dat mensen uit de rij geplukt worden vanwege hun huidskleur – die ze niet kunnen veranderen – maar vooral ook dat daarmee het beeld wordt bevestigd dat ‘echte Nederlanders’ wit zijn en dat het hebben van een donkere huidskleur een teken is dat je hier misschien wel helemaal niet mag zijn (zie ook de reactie in NRC van Sinan Çankaya). Om dat te voorkomen is een materiële invulling van het discriminatieverbod nodig, waar dit soort vormen van stereotypering ook onder vallen.

De rechtbank vat het discriminatieverbod echter alleen op als een verbod van willekeur. Van willekeur is bij etnisch profileren geen sprake, omdat de selectie op uiterlijke kenmerken past binnen de opgestelde risicoprofielen. Mensen met die kenmerken hebben dus een grotere kans om te behoren tot de groep waar dat profiel zich op richt (bijvoorbeeld Syrische asielzoekers of Eritrese mensensmokkelaars). Juist wanneer je niet iedereen mag controleren is het logisch om je te richten op personen van wie de kans het grootste is dat ze tot de gezochte groep behoren. Als je op straat de weg wilt vragen stap je ook niet af op iemand die zelf zoekend om zich heen staat te kijken. De veronderstelling dat zo iemand de buurt niet kent kan echter op een vergissing berusten (hij of zij kon ook op zoek zijn naar iets of iemand anders). En iemand met een Syrisch of Eritrees uiterlijk kan heel goed een Nederlands staatsburger zijn, of een vreemdeling met een verblijfsvergunning. De rechtbank staat echter toe dat zo iemand – steeds opnieuw- uit de rij wordt gepikt en eraan wordt herinnerd dat iemand met zijn huidskleur geen vanzelfsprekende Nederlander is.