Zomerreeks #10: Paul Kahn’s ‘The Cultural Study of Law’: constitutionele cultuur en de methodologie van het Nederlandse publiekrecht

Hoewel het werk van Paul W. Kahn in Nederland niet breed bekend is, wordt het in de internationale, constitutioneel-theoretische literatuur veel  bestudeerd. In dit blog wil ik vooral stilstaan bij de methodologische grondslagen van  Kahns werk zoals hij deze uiteenzet in The Cultural Study of Law. De vragen die dit werk oproept over de methodologie van het publiekrecht, en meer specifiek over de rol die cultuur daarin speelt, staan sinds het Toeslagenschandaal namelijk ook weer in Nederland centraal . Zeker voor wie zich bezighoudt met het toch vrij lastig te vatten begrip “constitutionele cultuur” is het boek daarom een aanrader.

De ondertitel van het boek geeft het doel ervan goed weer: “Reconstructing legal scholarship”. Centraal staat de constatering dat de meeste rechtswetenschappers het recht niet alleen op passieve wijze bestuderen en beschrijven, maar ook actief deelnemen aan het debat over hoe het recht eruit zou moeten zien, bijvoorbeeld door een nieuwe interpretatie of wetswijziging aan te dragen. Voor wie het recht als een rationeel project ziet, waar de rechtswetenschapper aan deelneemt, is dat logisch. Voor bijvoorbeeld de cultureel antropoloog, die de wereld probeert te begrijpen zoals hij is, is deze normatieve betrokkenheid daarentegen methodologisch onzuiver. Ook volgens Kahn moethet recht worden bestudeerd zoals elke culturele verschijningsvorm. Dat vereist een tijdelijke afstand van de eigen principes en het opschorten van de vraag naar de verbetering van het rechtssysteem. Kahns “culturele” benadering onderzoekt vooral hoe het kan dat mensen in een bepaalde gemeenschap waarde en betekenis toekennen aan een wereld die zij ervaren als een ‘rechtsorde’. Het boek bepleit om aan de hand van twee ‘dimensies’ de “belevings-“ of “verbeeldingswereld” van deze gemeenschap te interpreteren. Ten eerste is er wat hij de “genealogie” van het recht noemt: de historische ontwikkeling van de rechtsorde die vaak nog steeds de rechtservaring vormen. Ten tweede kijkt Kahn naar de ‘architectuur’ van het recht, waarmee hij de onderlinge samenhang tussen begrippen onderzoekt die de rechtsorde structureren. Tot slot formuleert Kahn een aantal “methodologische stelregels” (zoals: “de “rule of law” is niet het product van een rationeel plan”), die overigens eerder een soort theoretische uitgangspunten zijn.

In deze en andere werken past Kahn deze aanpak toe op de Amerikaanse rechtscultuur en legt hij uit hoe de Amerikaanse constitutionalist zichzelf begrijpt. Dat zelfbegrip heeft diepe historische, politieke en maatschappelijke wortels. Daarbij heeft Kahn veel aandacht voor de religieuze of existentiële dimensie die mensen toekennen aan de rechtsorde – een dimensie die volgens hem doorgaans onvoldoende tot zijn recht komt liberale theorieën van het recht. Zo wordt in de Amerikaanse rechtstheorie, zoals in alle liberale staten, de legitieme en soevereine macht toegekend aan ‘het volk’, maar dit soevereine lichaam heeft tegelijkertijd altijd iets mythisch of zelfs heiligs. De rechtsorde is daarom niet altijd een uiting van de ratio, maar ook van liefde voor de medemens én geweld jegens datgene dat als bedreiging wordt ervaren. Een centrale plek kent Kahn daarbij toe aan het concept van het offer: de rechtsorde vraagt niet alleen om instemming, maar ook om toewijding, devotie en soms bloed. Waar een rationeel-liberale rechtsopvatting het recht vooral ziet als een regulering van de sociale (wan)orde en geweld, benadrukt een existentiële rechtsopvatting dat de rechtsorde uit zelfbescherming soms ook geweld legitimeert. De dialectiek tussen revolutie en constitutie is daarvan een goed voorbeeld: in normale tijden geldt de constitutie, die geweld beteugelt en de soevereine macht van het volk in rationele banen leidt, maar de revolutie blijft, als historisch en theoretisch noodzakelijke legitimatie, altijd op de achtergrond sluimeren.

Dit alles is natuurlijk vrij Amerikaans. Het constitutionele recht staat in Nederland een stuk minder centraal in de collectieve verbeelding dan in Amerika het geval is. De constitutionele orde wordt daarom doorgaans ook weinig als mythisch, heilig of offer-lustig ervaren. Toch is het werk van Kahn ook voor Nederland relevant, juist omdat in de afgelopen jaren de vraag naar onze eigen constitutionele cultuur steeds vaker gesteld wordt. Deze zou, het is de lezer vast bekend, te sober of te weinig ‘levend’ zijn, onder andere door onze oude en sobere grondwet en het toetsingsverbod. Zo lijkt ook de Venetië-Commissie het Toeslagenschandaal deels te wijten aan de afwezigheid van een robuuste constitutionele cultuur in Nederland.

Met het werk van Kahn in het achterhoofd is het echter goed hier twee verschillende soorten gebruik van het begrip “constitutionele cultuur” uit elkaar te houden. Wanneer het begrip inwisselbaar gebruikt wordt met het begrip “rechtsstatelijke cultuur”, heeft het vaak een normatieve betekenis. Zo constateert de Raad voor het Openbaar Bestuur: “De rechtsstaat kan alleen zijn functie vervullen als in een samenleving sprake is van een levendige rechtsstatelijke cultuur waarbij alle spelers de waarden van de rechtsstaat onderschrijven en zijn spelregels volgen. De Raad ziet echter tekenen van erosie die duiden op het ontstaan van een rechtsstatelijk tekort.” (ROB 2020, p. 14). In deze benadering kan er dus een ‘meer’ of ‘minder’ aan rechtsstatelijke cultuur zijn. Meer in lijn met Kahns bepleite methode ligt een andere definitie van constitutionele cultuur, die omschrijft op welke manier bepaalde juridische fenomenen worden ervaren in een bepaalde rechtsorde. Vanuit dit cultuurbegrip het logischer om te zeggen dat de Nederlandse constitutionele cultuur formeel of impliciet is in plaats van te spreken over een tekort.

Met Kahn lijkt het mij zinnig om de Nederlandse constitutionele cultuur eerst in deze zin te doorgronden en begrijpen, voordat we deze kunnen beoordelen, laat staan veranderen. De methode die The Cultural Study of Law daarvoor aanreikt, namelijk het identificeren en interpreteren van de historische en bredere culturele elementen die onze belevingswereld als ‘Nederlandse constitutionele orde” vormen, kan misschien wat abstract aanvoelen. Toch kan het een waardevolle oefening zijn om, wanneer we bijvoorbeeld praten over begrippen als ‘democratie’ of ‘de rol van de rechter’, niet de “interne” rol aan te nemen van de deelnemer aan het staatsrechtelijk discours, maar ons bijvoorbeeld af te vragen wat het Nederlandse democratiebegrip maakt tot wat het is, hoe het wordt beïnvloed door bredere culturele eigenschappen, en hoe het op zijn beurt het huidige debat over het publiekrecht vormt. Natuurlijk roept ook een dergelijke aanpak weer vele vragen op. Valt binnen een interpretatieve aanpak wel echt onderscheid te maken tussen beschrijving en normatief oordeel, of volgen ook uit Kahn’s aanpak allerlei normatieve implicaties? Vereist een zuiver descriptieve aanpak dan een meer empirisch geschoolde aanpak? Of moet de jurist niet juist steeds expliciet toegewijd blijven aan het normatieve ideaal van de democratische rechtsstaat?

Dit zijn klassieke methodologische vragen, die niet makkelijk te beantwoorden zijn. Toch levert Kahns werk wel een begin van een antwoord: zijn “opschorting” van deelname aan het project van de moderne rechtsorde is steeds tijdelijk. Wie wil bijdragen aan “law’s culture”, iets waar we het in de komende jaren in Nederland vaker over zullen moeten hebben, moet eerst een stap terugzetten. Wie dat niet doet, loopt het risico formele voorstellen aan te dragen die in abstracte zin goed klinken, maar die slecht aansluiting vinden in de geldende rechtscultuur. In wat de rechtswetenschapper vervolgens met deze kennis doet, kan een goede methodologische aanpak, waarin de eigen aannames geëxpliciteerd worden en bevinding en aanbeveling waar mogelijk gescheiden worden, goed samengaan met het passievol verdedigen van de democratische rechtsstaat.