Zomerreeks #15: De weerbare rechtsstaat in het licht van Ernst Fraenkel’s ‘Doppelstaat’

De toekomstbestendigheid van de democratische rechtsstaat baart menig rechtswetenschapper zorgen. Zowel als binnen- en buitenland wordt geconstateerd dat de rechtsstaat onder niet goed functioneert, aan erosie onderhevig is of zelfs in verregaande mate onder druk staat. In Nederland illustreerde de toeslagenaffaire hoe gemarginaliseerde groepen in de samenleving onvoldoende rechtsbescherming genieten. In landen zoals Italië en Verenigd Koninkrijk beperkt de uitvoerende macht de rechten van vluchtelingen en lapt daarmee internationale verplichtingen aan de laars. Tot slot, wordt in landen als Polen en Hongarije de rechtsstaat ontmanteld door de onafhankelijkheid van de rechtsprekende macht aan te tasten.

In de Nederlandse context wordt regelmatig gesteld dat dergelijke ontwikkelingen voorkomen kunnen worden door de “weerbaarheid” van de democratische rechtsstaat te vergroten. De staatscommissie parlementair stelsel deed in haar eindrapport Lage Drempels Hoge Dijken (2018) al verschillende aanbevelingen om de weerbaarheid van de Nederlandse rechtsstaat te versterken. Zij deed voorstellen met betrekking tot constitutionele toetsing, de benoeming van leden de Hoge Raad en stelde voor om een aparte wet op de Politieke Partijen in te voeren. Verschillende van deze voorstellen worden inmiddels omgezet tot wetgeving. Daarnaast zijn er ook diverse proefschriften in de maak die het idee en de praktijk van een ‘weerbare rechtsstaat’ nader uitwerken (zie hier en hier).

Wat opvalt is dat zowel in het publieke als wetenschappelijke debat weerbaarheid vooral in juridische zin wordt opgevat. De nadruk ligt daarmee op het ontwikkelen van een ‘weerbaarheidsinstrumentarium’ – normen, processen en instituties – met als doel de (democratische) rechtsstaat te verstevigen en bestendigen. Zoals ik ergens anders heb betoogd, lijkt mij die nadruk op juridische weerbaarheid geen goed idee. Hierdoor verschuift het blikveld van oorzaken naar symptoombestrijding en wordt de rechtsstaat te eenzijdig beschouwd als een middel om politieke macht in te perken. Dat terwijl in werkelijkheid het recht en juridische instituties ook een constitutieve functie hebben, dat wil zeggen: zij maken de uitoefening van macht mogelijk en kan dus ook helpen om autoritaire regimes te bestendigen. Princeton hoogleraar Kim Lane Scheppele spreekt in dit verband van ‘autocratisch legalisme’.

Deze conclusie is mij vooral ingegeven door het lezen van Ernst Fraenkel’s Der Doppelstaat. Zowel in de Duitse als Engelstalige literatuur staat Fraenkel’s werk bekend als een klassieker. Bovendien is  Fraenkel’s werk recentelijk door verschillende wetenschappers  hernieuwd onder de aandacht gebracht (zie  bijvoorbeeld hier en hier). Toch bestaat er nog altijd geen Nederlandse vertaling van der Doppelstaat. Jammer! Het is een boek dat elke rechtenstudent zou moeten lezen.

In dit belangwekkende werk zet Fraenkel op indrukwekkende wijze uiteen wat de gevolgen zijn voor het Duitse rechtssysteem van de machtsgreep door Hitler en zijn NSDAP. Fraenkel’s hoofdargument is dat door deze machtsgreep de Duitse staat een tweeledig karakter krijgt. Enerzijds ontstaat er sprake van een ‘maatregelenstaat’ (Maßnahmenstaat) waarin de wet terzijde wordt ten gunste van politieke beslissingen;  anderzijds is er ook een ‘normenstaat’ (Normenstaat) waarbinnen het rechtssysteem van kracht blijft. Door deze beschrijving van de Duitse staat maakt Fraenkel duidelijk dat onder de nazi-heerschappij geen wetteloosheid heerste, maar het recht en rechtstatelijke instituties gebruikt werden om de autoritaire heerschappij te bestendigen. Ook laat hij zien dat juridische instanties weinig weerstand kunnen bieden tegen autoritaire machthebbers en zelfs bijdragen om deze in het zadel te houden.

De Doppelstaat valt niet los te zien van zijn auteur. Fraenkel werd geboren in een geassimileerde joodse familie en vocht als vrijwilliger in het Duitse leger ten tijde van de Eerste Wereld Oorlog. Daarna begon hij aan een juridische carrière; hij promoveerde in het arbeidsrecht en werkte vervolgens als advocaat. Zijn werkzame leven was nauw verbonden met zijn politieke overtuigingen; hij was lid van de sociaaldemocratische SPD en stond regelmatig vakbonden bij in juridische procedures. Nadat de NSDAP aan de macht kwam, werden Joden al snel uitgesloten van de juridische beroepsgroep, maar vanwege zijn bijdrage in de Eerste Wereldoorlog mocht Fraenkel als advocaat blijven werken. Hierdoor kreeg hij de mogelijkheid om tussen 1933 en 1938 het Duitse rechtssysteem van binnenuit te bestuderen, te beschrijven en te conceptualiseren. Toen hij in 1938 alsnog een beroepsverbod kreeg opgelegd, vluchtte hij via Frankrijk en Engeland naar de Verenigde Staten waar hij in 1941 zijn boek The Dual State publiceerde. Pas in 1974 verscheen het boek in het Duits als Der Doppelstaat en sindsdien geldt het in Duitsland als een van de belangrijkste juridische bijdragen over het nationaalsocialisme.

In Der Doppelstaat laat Fraenkel zien hoe orde en willekeur geen tegenstelling vormen, maar juist twee kanten van dezelfde medaille zijn. Fraenkel laat op gedetailleerde wijze zien hoe in de maatregelenstaat politieke instanties niet langer door rechtsnormen gebonden worden, maar op basis van volstrekte willekeur kunnen handelen. Fraenkel zag de oorsprong van de maatregelenstraat in de noodverordening van 28 Februari 1928 waarin constitutionele vrijheden werden beperkt en wijde discretionaire bevoegdheden aan de regering werden toegekend. Als gevolg werd in de maatregelenstaat met ‘recht’ uitsluitend ‘datgene bedoeld werd dat de politieke doelen van het regime bevorderde.'(55)

In het boek geeft Fraenkel veel voorbeelden van de manier waarop de maatregelenstaat te werk ging. Zijn methode was daarbij om in de praktijk te kijken hoe statelijke instituties in concrete situaties macht uitoefenden en zich tot het recht verhielden. Fraenkel dacht dus niet dat verschillende instituties zich per definitie of in de maatregelenstaat of in de Normenstaat bevonden, maar hij gebruikte deze begrippen om concrete handelingen te omschrijven. Politieke machten en uitvoerende instanties die het rechsstyeem terzijde schoven vallen daarmee onder de maatregelenstaat, maar dat gold in Fraenkel’s ogen ook voor juridische instanties die het recht aan hun laars lapten.

Twee voorbeelden om dit duidelijk te maken. In een uitspraak van het Pruisische Kammergericht (een regionaal hof) oordeelt dit hof dat de noodverordening van 28 februari 1933 een einde maakt aan alle juridische beperkingen op het handelen van de politie die ten doel hadden om de doelen in de noodverordering te realiseren. Fraenkel stelt terecht dat het Kammergericht daarmee veel verder ging dan andere hoven en rechtbanken, die de machtsuitoefening door de politie nog altijd aan normen onderhevig maakten. Er is hier dus sprake van een zelfopgelegde beperking van het Kammergericht waarbij deze juridische instantie in de naam van de wet een rechteloze situatie creëert.

Een ander voorbeeld dat Fraenkel beschrijft is een uitspraak van een Beiers gerechtshof, waarin het hof het ne bis in idem principe negeert om een veroordeelde een nog zwaardere straf op te leggen. Het hof redeneerde daarbij als volgt:

“De ernstige gevallen van hoogverraad verlangen in alle omstandigheden een gepaste genoegdoening. De bescherming van de staat en het volk zijn belangrijker dan de strikte toepassing van oude procedurele principes die, als ze zonder uitzondering worden toegepast, tot absurditeiten leiden.” (106)

Zo blijkt dat ook de rechtelijke macht onderdeel kan worden van de maatregelenstaat. Daarmee nuanceren deze voorbeelden de wijdverbreide opvatting dat het rechtspositivisme – samengevat in het maxim ‘Befehl ist Befehl’ – de deuren voor het naziregime openzette. De rechtscultuur onder Hitler werd juist gekenmerkt door een sterk anti-positivisme. Fraenkel beargumenteerde dan ook dat dat de nationaalsocialistische rechtsopvatting een natuurrechtelijk karakter had, omdat in de naam van een mythisch ‘volk’ procedurele waarborgen en rechtsprincipes ter zijde werden geschoven.

Tegelijkertijd laat Fraenkel ook zien dat dit niet het hele verhaal is. Hij stelt nadrukkelijk dat geen enkele politieke orde op basis van willekeurige besluitvorming geregeerd kan worden en toont aan dat ook in Nazi-Duitsland in bepaalde afgebakende gebieden het recht haar gelding behield. Deze ‘Normenstaat’ had vooral betrekking op het economische domein en garandeerde contracten werden nageleefd, geschillen konden worden opgelost en economische actoren met een bepaalde mate van zekerheid hun bedrijfsvoering konden vormgeven. Fraenkel beargumenteerde aan de hand van Max Weber dat in moderne staten een formeel-rationeel rechssysteem noodzakelijk is om het maatschappelijk leven te ordenen.  In die zin maakt de Normenstaat het bestaan van de Maatregelenstaat dus mogelijk en kon zij ook – in zeer beperkte mate – ook tegen de maatregelenstaat worden ingeroepen.

In zijn analyse van rechterlijke uitspraken geeft Fraenkel verschillende voorbeelden waarin juridische instanties rechtsprincipes zoals rechtszekerheid, het eigendomsrecht, en contractsvrijheid, om daarmee het economisch verkeer te waarborgen. Fraenkel beschrijft een casus waarin een gemeentebestuur onder een contract met de katholieke kerk probeerde uit te komen met een beroep op de nationaalsocialistische revolutie, die ene sterk anti-christelijk karakter had. Het hof verwierp dit argument met als reden dat de nalevingsplicht geldt als ‘fundament voor het economische verkeer en het geordende samenleven van de volksgemeenschap.’ (129)

Het was dus economische noodzaak die ervoor zorgde dat het recht in bepaalde delen van de maatschappij een regulerend en normatieve karakter behield. Toch stelt Fraenkel dat de uiteindelijke macht aan de maatregelenstaat toebehoort: het vermoeden van bevoegdheid (Kompetenzvermutung) ligt bij de normenstaat, maar de bevoegdheidsbepaling (Kompetenzkompetenz) bij de maatregelenstaat. In het geval van een conflict, trekken de politieke machtshebbers dus onvermijdelijk aan het langste eind en koloniseert de Maatregelenstaat de Normenstaat. Daarmee heeft de Doppelstaat dus ook onvermijdelijk een transitoire karakter: uiteindelijk zal de maatregelenstaat de normenstaat compleet voorbijstreven waardoor de totalitaire dictatuur haar aanvang neemt.

Fraenkel’s analyse en argument helpen niet alleen om te begrijpen hoe het Duitse rechtssysteem als gevolg van de nazi-heerschappij veranderde, maar laten ook goed het belang en de grenzen van de rechtsstaat zien. De vele illustraties en voorbeelden van rechterlijke uitspraken waarin elementaire procedurele waarborgen van criminele verdachten en private processpartijen zonder pardon opzij worden geschoven, zullen iedere jurist tot nadenken stemmen. Tegelijkertijd maakt Fraenkel’s werk ook duidelijk dat juridische instanties niet in staat waren om serieuze weerstand tegen de politieke machtsovername door de nazi’s te bieden, en in verschillende gevallen zelfs actief bijdroegen aan het bestendigen van Hitler’s autoritaire regime.

Daarmee roept Fraenkel werk de vraag op in hoeverre het zin heeft om de ‘weerbaarheid’ van de rechtsstaat te versterken via institutionele en procedurele waarborgen, want het suggereert dat als een autoritaire leider eenmaal aan de macht gekomen is, de rechtsstaat reeds op losse schroeven staat.

Deze blog is gebaseerd op een nog te verschijnen review artikel in The Netherlands Journal of Legal Philosophy