Zomerreeks #6: Van der Hoeven over de normatieve kracht van de Grondwet

J. van der Hoeven, De plaats van de grondwet in het constitutionele recht: Enkele opmerkingen over betekenis en functie van de grondwet in het geheel der constitutionele verhoudingen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1958; aangevulde heruitgave 1988.

Deze zomer heb ik gewerkt aan een boekbeschouwing voor Rechtsgeleerd Themis over het vorig jaar bij Boom juridisch verschenen, prachtige boek van Corjo Jansen en Joost Sillen over ‘De wetenschappelijke beoefening van het staatsrecht in Nederland tot 1983: Methoden en inspiratie.’ Zonder op die boekbeschouwing teveel vooruit te lopen, sta ik in deze blog stil bij een van de vele in dat boek geciteerde geschriften, namelijk de dissertatie van Jo van der Hoeven (1916-2001, van 1960 tot 1973 hoogleraar aan de Universiteit van Amsterdam, daarna lid van de Raad van State, waar hij in 1976 de eerste voorzitter werd van de Afdeling rechtspraak, zoals die toen heette). Jansen en Sillen beschrijven hem als een game changer in het denken over methoden van ‘beoefening’ van het staatsrecht. Dat Van der Hoeven een prominente plaats krijgt in dit werk over de geschiedenis van de staatsrechtbeoefening is niet verrassend. Voor mij als student van de generatie 1968 is dit verbonden met mijn eigen professionele levensweg. Van der Hoevens dissertatie was een steen in de vijver, omdat ze de vraag blootlegde wat die ‘beoefenaren’ (geleerden, deskundigen, wetenschappers?) nu eigenlijk doen als ze over het staatsrecht schrijven en doceren. Vertellen ze in andere bewoordingen, geordend volgens de regels van een systeem, wat de normen van het staatsrecht in de politieke en bestuurlijke praktijk betekenen? Of voegen ze aan die betekenis iets toe, net zoals ‘toepassers’ van het recht dit doen elke keer wanneer opnieuw betekenis wordt gehecht aan de in de grondwet en wetten opgetekende woorden?

Het verhaal van de beoefenaren van het staatsrecht, door de eeuwen heen, aldus Jansen en Sillen, is dat de grondwet en daarbij behorende wetten van zichzelf een normatieve kracht hebben, waaraan degenen die in de staat gezag uitoefenen zich meestal houden, of anders wel van de staatsrechtbeoefenaren te horen krijgen dat ze zich er niet aan hebben gehouden. Dat is het verhaal van de normatieve kracht van de Grondwet, en de staatsrechtbeoefenaren achterhalen die, door te werk te gaan volgens een juridische of een historisch-juridische (de ontstaansgeschiedenis verdisconterende) methode. Van der Hoeven nu heeft in zijn dissertatie dat verhaal van de normatieve kracht van de Grondwet met een precieze analyse doorprikt. Hij deed dat door – onderscheid makend tussen verschillende categorieën grondwetsbepalingen – na te gaan in hoeverre een verschil kan worden aangetoond tussen de staatsrechtelijke praktijken van de dragers van soevereine macht en de door juristen aan grondwetsbepalingen toegekende betekenis. Zijn bevindingen vatte hij zo samen (p. 277):

“Voorzover zij de soevereiniteits-uitoefening zèlf materieel willen regelen – datgene wat wij noemden de relaties tussen de grote constitutionele instellingen – is de regelende werking der grondwetsvoorschriften miniem. Meer dan een zekere richtlijn kunnen zij dan niet zijn en ook dit is minder het geval naarmate het tijdstip der formulering van de voorschriften verder in het verleden ligt.

Anders staat het met de grondrechten, welker gelding en betekenis rechtstreeks is gelegen in het maatschappelijk en ethisch-cultureel beoordelingspatroon, zoals dat geldt in de betrokken samenleving, maar waarvan het gezag wordt medegedeeld aan de formulering, waarmee de geschreven grondwet daaraan uitdrukking gegeven heeft. (…)

Het sterkst blijkt de betekenis der geschreven grondwet te zijn in de formele voorschriften en in de taken en opdrachten aan de verschillende instellingen door de Grondwet opgedragen. De noodzaak van praktische voorspelbaarheid op het formele vlak van het regeergebeuren, de noodzaak en wenselijkheid van een werkschema, het somtijds daarin neergelegde (voorlopige) resultaat van politieke strijd, brengen een relatieve binding der soevereiniteitsdragers aan de grondwet mee.”

Deze conclusies werden hem door gevestigde ‘beoefenaren’ van het staatsrecht niet in dank afgenomen. De teneur van hun kritiek stond in een paradoxale verhouding tot Van der Hoevens bevindingen: hij zou het staatsrecht tot een ‘geografie’ van de machtsverhoudingen hebben gereduceerd en daarmee de functie van het recht als toetsingsmaatstaf hebben ondermijnd. Inderdaad schreef Van der Hoeven dat de betekenis die aan grondwettelijke norm werd toegekend, wordt bepaald door de ‘ambiance’ van feitelijke machts- en gezagsverhoudingen en het actuele maatschappelijk-ethische waarderingspatroon. Maar wat deze critici niet zagen, was dat een politieke, ethische of wetenschappelijke kritiek pas mogelijk wordt, als de gedetermineerdheid van het ‘geldende’ staatsrecht door reële machtsverhoudingen aan het licht is gebracht. Van der Hoeven zette in zijn proefschrift dus niet zelf al de stap naar een kritische staatsrechtwetenschap, maar maakte die wel mogelijk. En dat was ook zijn bedoeling: ‘Inzicht in de zeer betrekkelijke zin en betekenis der geschreven constitutie kan wellicht mede dienstig zijn tot het opbouwen van een methode van staatsrechtbeoefening, die zich van overleefde categorieën weet te bevrijden’ (p. 281).

Van der Hoevens dissertatie was tien jaar oud toen ik aan de Universiteit van Amsterdam mijn rechtenstudie begon, met voor mij het boek van een andere UvA-hoogleraar, A.D. Belinfante’s Beginselen van Nederlands staatsrecht, als belangrijke trigger bij de studiekeuze. Het was niet alleen de tijd van de studentenopstanden, maar ook van de ‘kritische universiteit’, die zich door de Frankfurter Schule liet inspireren. Laura Burgers schreef in deze zomerreeks al over een van de werken van Jürgen Habermas die daaruit zijn voortgekomen. Na zijn rectoraat was Van der Hoeven belast met speciale taken zoals de Koninkrijkscommissie en gaf hij nog maar weinig colleges. Maar aanwezig was hij wel, niet als auteur van een eigen studieboek, maar wel in de – onderling nogal uiteenlopende – manieren waarop de docenten Erik Jurgens, Damiaan Meuwissen en mijn latere promotor Lucas Prakke zich tot zijn werk verhielden. Het in de traditionele geest geschreven Handboek van het Nederlandse staatsrecht van C.W. van der Pot, bewerkt door André Donner, werd aangevuld – en bijgestuurd – met een gestencild collegedictaat van Van der Hoeven over het wetsbegrip en de algemene maatregel van bestuur. En degenen die met een stevig mondeling examen staatsrechtelijk afstudeerden, konden voor hun literatuurlijst kiezen uit boeken zoals de dissertatie van Van der Hoeven, het boek van zijn Zwitserse inspirator Dietrich Schindler over Verfassung und soziale Struktur, en het nog radicalere werk van Jürgen Habermas over Strukturwandel der Öffentlichkeit. Zelf heb ik die boeken nooit uit het oog verloren, toen ik eigen wegen ging verkennen.

1983, het jaar van de algehele grondwetsherziening, wordt vaak herinnerd als een jaar waarin – net als in 1848 en 1917 – de Nederlandse constitutie een nieuwe fase in ging. Paradigmatische veranderingen in de wetenschap zijn minder gemakkelijk te dateren. Ze hebben gewoonlijk een lange incubatietijd voordat men kan zeggen dat ze zich hebben voltrokken. Dat geldt ook voor het effect van Van der Hoevens dissertatie. Die maakte de overgang mogelijk van de gevestigde ‘beoefening’ van het staatsrecht naar werk dat naar methodologische maatstaven wetenschappelijk genoemd kan worden.

De traditionele veronderstelling was dat degenen die politieke macht uitoefenen, zich gewoonlijk aan de normen van het staatsrecht houden. Van der Hoeven stelde daar de waarneming tegenover dat degenen die de normen van het staatsrecht interpreteren, zich gewoonlijk aan de machtsverhoudingen houden. Hij maakte op twee manieren school, gelukkig niet in de vorm van epigonisme. Aan de ene kant door meer onderzoek naar de reële machtsverhoudingen in staatsrechtelijk gewaad, zoals Van Maarseveens rede en monografie over De heerschappij van de Ministerraad (1969) en het onderzoek van Lucas Prakke naar niet in grondwettelijke kaders vervatte macht (Pluralisme en staatsrecht, 1974). Aan de andere kant door onderzoek naar mogelijkheden om de interpretatie van het staatsrecht te bevrijden uit de afhankelijkheid van machtsverhoudingen en vanuit eigenstandige kritische gezichtspunten te herijken. Dat laatste vereist een verbinding met door de rechten van de mens gevoede ontwikkelingen in de rechts- en staatsfilosofie. En die verbinding vraagt weer om een praktijk van politieke en rechterlijke confrontatie van wetstoepassing met hoger recht en rechtsbeginselen. En dit is nog volop gaande.