Zomerreeks #8: Introduction to the study of The Law of the Constitution – A.V. Dicey

De roep om een sterkere rechtsstaat

De afgelopen jaren zijn er veel oproepen gedaan voor het versterken van de rechtsstaat. Herhaaldelijk werd benadrukt dat de rechtsstaat geen rustig bezit is en dat de rechtsstaat in Nederland wankelt. Door de toeslagenaffaire lijkt ook de politiek ontvankelijk geworden voor deze boodschap en vorige zomer is er toegezegd om het toetsingsverbod in artikel 120 GW af te schaffen, om zo de rechtsstaat en positie van de burger tegenover de overheid te versterken. De rechtsstaat en democratie worden hierbij vaak op een hoop gegooid en versmolten tot ‘de democratische rechtsstaat’. Constitutionele toetsing wordt gezien als een essentieel element van deze democratische rechtsstaat en Nederland is een van de weinige ontwikkelde democratische rechtsstaten die geen praktijk van constitutionele toetsing kent. Hierbij wordt vaak over het hoofd gezien dat de geschiedenis ons heeft geleerd dat constitutionele toetsing ook schadelijk kan zijn voor de democratie en bescherming van individuele mensenrechten juist kan tegenhouden. Zo heeft het constitutioneel hof in Hongarije een belangrijke rol gespeeld in het legitimeren en faciliteren van de autocratisering, en heeft de Supreme Court in de Verenigde Staten meermaals uitspraken gedaan die mensenrechten bescherming bemoeilijkte, zoals de recente uitspraak waarbij de constitutionele bescherming van het recht op abortus werd afgeschaft. Constitutionele toetsing is dus geen wondermiddel dat de soms tegenstrijdige belangen van de democratie en de rechtsstaat synthetiseert.

In het Verenigd Koninkrijk (hierna: VK) lijken deze problemen minder te spelen. Door het beginsel van parlementaire soevereiniteit en het ontbreken van sterke rechterlijke toetsing lijkt het duidelijk dat de democratie de boventoon voert. De United Kingdom Supreme Court kan wel een verklaring van incompabiliteit afgeven, maar het is vervolgens aan het parlement om gevolg te geven aan deze verklaring. Het VK werd altijd gezien als het voorbeeld van hoe de rechtsstaat en de mensenrechten vanuit de democratie zelf beschermd konden worden, zonder ‘hulp’ van mensenrechtenverdragen en constitutionele hoven. Maar de afgelopen jaren stond zowel de rechtsstaat als het begrip van parlementaire soevereiniteit onder druk. Mensenrechtenorganisaties slaan alarm over de ontwikkelingen in het VK, terwijl er binnen de academie, politiek en de rechtsspraak hevig gediscussieerd wordt over de betekenis van de parlementaire soevereiniteit. Is het parlement daadwerkelijk soeverein, of bestaat zij slechts binnen de grenzen van de rule of law? Het befaamde werk ‘The introduction to the Law of the Constitution’, van Albert Venn Dicey, wordt vaak gezien als de grondlegger van de ‘traditionele’ en onbegrensde soevereiniteit. Maar een goede bestudering van zijn werk laat zien dat zelfs bij Dicey de spanning tussen de democratie (parlementaire soevereiniteit) en de rechtsstaat (rule of law) al zichtbaar is.

De klassieke interpretatie van parlementaire soevereiniteit

Dicey’s definitie van parlementaire soevereiniteit luidt: ‘‘Parliament has, under the English constitution, the right to make or unmake any law whatever; and, further, that no person or body is recognised by the law of England as having a right to override or set aside the legislation of parliament’’. Deze parlementaire soevereiniteit kent een positieve en negatieve component. De positieve component is dat het parlement iedere wet kan maken die zij wil maken. De negatieve component is dat geen enkele instantie de bevoegdheid heeft om een wet van het parlement ongeldig te verklaren. Er zijn dus geen juridische beperkingen op de wetgevende macht van het parlement. Dit betekent ook dat een constitutie zoals wij die kennen, met verschanste mensenrechten, niet mogelijk is. De parlementaire soevereiniteit dwingt namelijk af dat zulke mensenrechten altijd, door iedere volgende wet, overschreden kunnen worden. Dicey benoemt dan ook specifiek dat het niet mogelijk is om een onderscheid te maken tussen gewone wetten en constitutionele wetten. Voor Dicey is het een kwestie van logica dat de parlementaire soevereiniteit niet begrensd kan worden door constitutionele wetten; ‘limited sovereignty’  is een contradictio in terminis.

Desondanks wordt Dicey’s parlementaire soevereiniteit vaak onterecht als ongelimiteerd beschreven. Hoewel het klopt dat er geen juridische beperkingen bestaan op de parlementaire soevereiniteit, bestaan er wel degelijk politieke beperkingen. Het parlement is niet soeverein, maar haar wetten. Dit illustreert Dicey met het befaamde voorbeeld dat het parlement juridisch gezien een wet kan maken die stelt dat alle baby’s met blauwe ogen gedood moeten worden, maar politiek gezien is dit niet mogelijk. Het parlement blijft afhankelijk van burgerlijke gehoorzaamheid.

Dicey’sjuridische soevereiniteit brengt overigens wel één probleem met zich mee; als het parlement alle wetten mag maken, mag het dan ook wetten maken waarmee zij haar wetgevende macht zelf beperkt? Deze soevereiniteitsparadox werd verwezenlijkt door de toetreding van het VK in de Europese Unie, wat sommige hebben gezien als de laatste doodsteek aan de traditionele parlementaire soevereiniteit. Voor anderen gaf dit aanleiding voor het door ontwikkelen van Dicey’s parlementaire soevereiniteit, waarbij gesteld werd dat parlementaire soevereiniteit wel samen kan bestaan met procedurele beperkingen op de wetgevende macht, zolang het parlement maar vrij is om de inhoud volledig zelf te bepalen. Of de wetgevende verplichtingen vanuit de EU daadwerkelijk als procedureel gezien worden, kan worden betwist.

The ‘rule of law’ van Dicey

De tweede pilaar van het Engelse rechtssysteem is de rule of law, en deze wordt net zo belangrijk geacht als de parlementaire soevereiniteit. De rule of law kent drie aspecten volgens Dicey: 1) niemand is strafbaar zonder schending van de wet 2) niemand staat boven de wet en 3) de algemene regels van het constitutioneel recht komen voort uit de rechten van individuele mensen zoals bepaald in rechtszaken. De eerste twee beginselen doelen duidelijk op een formele of dunne interpretatie van de rule of law, die te verenigen is met parlementaire soevereiniteit. Het derde beginsel is kenmerkend voor het common law stelsel in het VK, en verwoordt de gedachte dat de rechten van individuele mensen niet voortkomen uit wetten of verdragen, maar van nature bestaan en slechts vastgesteld en gehandhaafd worden via de common law. Het laatste beginsel heeft echter tot meer verwarring gezorgd en ertoe geleid dat sommige auteurs stellen dat zelfs al in de klassieke opvatting van parlementaire soevereiniteit van Dicey fundamentele mensenrechten gewaarborgd waren. Vanuit dit debat kwamen twee posities naar voren over hoe we parlementaire soevereiniteit kunnen verenigen met de rule of law, die kenmerkend zijn voor het huidige debat over de relatie en spanning tussen de democratie en de rechtsstaat.

De eerste opvatting is dat we de rule of law van Dicey moeten interpreteren op een formele, dunne manier, zodat we parlementaire soevereiniteit en de rule of law zonder spanning als gelijkwaardig kunnen beschouwen. Dit past ook bij de visie van Dicey dat de rule of law de parlementaire soevereiniteit versterkt. De tweede opvatting is dat als we de rule of law materieel interpreteren, het niet meer mogelijk is om die met parlementaire soevereiniteit te verenigen. De rule of law, die fundamentele mensenrechten omvat, stelt dan grenzen aan de wetgevende bevoegdheid van het parlement. Hiermee is de parlementaire soevereiniteit begrensd en ondergeschikt aan de rule of law. Deze interpretatie is moeilijk te rijmen met de duidelijke uitspraken van Dicey waarin iedere vorm van sterke rechterlijke toetsing wordt verworpen.

Dicey blijft stellen dat parlementaire soevereiniteit en de rule of law samen de pilaren van het constitutionele systeem zijn en dat, hoewel ze tegengesteld lijken, ze juist twee pilaren zijn die elkaar versterken. Voor de formele eisen is dit begrijpelijk, aangezien deze ervoor zorgen dat de wetten van het parlement op eenieder van toepassing zijn en worden gehandhaafd door de rechterlijke macht. Dit versterkt inderdaad de soevereiniteit van deze wetten. Voor de meer substantiële eisen van de rule of law blijft dit onduidelijk. Hoewel Dicey poogt deze te verenigen met de parlementaire soevereiniteit door een beroep te doen op het proces van besluitvorming, de cohesie in het rechtssysteem en de ‘general spirit of the common law’, blijft onduidelijk hoe dit er precies uitziet. Door de nadruk te leggen op het feit dat uiteindelijk de wetten van het parlement de doorslag geven, en geen enkele rechter deze ongeldig kan verklaren, lijkt Dicey toch te kiezen voor het primaat van de wetgever, zonder direct kleur te bekennen.

Constitutionele toetsing binnen de democratische rechtsstaat

Zelfs in het Verenigd Koninkrijk, waar het beginsel van parlementaire soevereiniteit een van de pilaren is van de constitutie, is een duidelijke spanning zichtbaar tussen het beginsel de democratie (parlementaire soevereiniteit) en de rechtsstaat (rule of law). Deze spanning is terug te leiden naar een van de eerste en nog steeds leidende auteurs over de parlementaire soevereiniteit; Albert Venn Dicey. De democratische rechtsstaat was en is dus geen rustig bezit. Niet alleen vanwege de dreigingen van buitenaf, maar ook vanwege de interne spanningen binnen de democratische rechtsstaat. De recente kabinetsval over het beperken van de gezinshereniging laat dit weer mooi zien; het democratisch verkozen kabinet valt over een voorgestelde maatregel om gezinshereniging te beperken. Deze maatregel was een ‘betere uitwerking’ van de eerdere tijdelijke stop op gezinshereniging die door de rechter werd doorgestreept en door academici werd bestempeld als een ‘aantasting van de rechtsstaat’.

Nederland staat mogelijk aan de vooravond van een grote constitutionele wijziging, nu het kabinet voornemens was om het toetsingsverbod af te schaffen. Rechterlijke toetsing kan een belangrijk instrument zijn in het waarborgen van de democratische rechtsstaat, maar is daarmee ook een beperking van de democratische macht van de wetgever. Het is dus, ook voor Nederland, van belang om te reflecteren op de zowel positieve als negatieve gevolgen die constitutionele toetsing kan hebben binnen de democratische rechtsstaat. Effectieve controle op de uitvoerende en wetgevende macht zijn essentieel voor een goed functionerende democratische rechtsstaat, maar er bestaat een scala aan opties om deze vorm te geven, waarvan constitutionele toetsing aan klassieke mensenrechten er slechts één is. Een weloverwogen herschikking van de verhoudingen binnen de democratische rechtsstaat vereist dat we ons niet blind staren op deze vorm van toetsing, maar alle opties in overweging nemen.