Zomerreeks Bijzondere juristen #5: Chief Justice Marshall: De ‘founding father’ van constitutionele toetsing

Wie de trappen van het enorme classicistische gebouw van het Supreme Court in Washington D.C. betreedt en vervolgens de monumentale entree bereikt, loopt onmiddellijk tegen een beeld aan van een zittende persoon in toga. Dat beeld is natuurlijk van Chief Justice Marshall (1755-1835), de rechter die in 1803, voorgoed de positie van het Supreme Court van de US (SCOTUS) zou bepalen.

John Marshall was Chief Justice van 1801 tot aan zijn dood in 1835. Hoewel hij geen grote kennis van het recht of de filosofie bezat, domineerde hij het hof volledig gedurende deze vroege periode van de Amerikaanse geschiedenis (zie R. Wormser, The Story of the Law and the Men who Made it: From the Earliest Times to the Present (1962), p. 366). Zijn persoonlijkheid en heldere wijze van analyseren van juridische problemen maakten hem tot de beroemdste Amerikaanse jurist. Zoals James Bryce over hem schrijft: ‘No other man did half so much either to develop the Constitution by expounding it, or to secure for the judiciary its rightful place in the government as the living voice of the Constitution.’

De uitspraak waarmee Marshall zijn naam vestigde, is Marbury v. Madison (1803), 14 jaar na de aanvaarding van de federale Constitutie door 9 van de 13 deelstaten (1789). Met de proclamatie van de Constitutie ontstonden de Verenigde Staten van Amerika.

De zaak Marbury v. Madison confronteerde Marshall met een delicate kwestie. Zo moest hij de net gevestigde, federale rechtsorde proberen te verankeren in weerwil van het wantrouwen van veel deelstaten. Tegelijkertijd zou de uitspraak de positie van het Supreme Court niet moeten aantasten maar juist als ‘living voice of the Constitution’ aanvaardbaar maken.

De kern van de uitspraak begint met een analyse van de Constitutie, de hoogste wet van het land, ten opzichte van federale wetten. Welke heeft voorrang, als de wet en Constitutie met elkaar in strijd zijn? De redenering in Marbury v. Madison laat zich lezen als een dwingend syllogisme en als een klassiek voorbeeld van een juridische motivering. In de woorden van Marshall:

“The powers of the legislature are defined and limited; and that those limits may not be mistaken or forgotten, the constitution is written….

Certainly all those who have framed written constitutions contemplate them as forming the fundamental and paramount law of the nation, and consequently the theory of every such government must be, that an act of the legislature, repugnant to the constitution, is void…

It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is. Those who apply the rule to particular cases, must of necessity expound and interpret that rule. If two laws conflict with each other the courts must decide on the operation of each.…

So if a law be in opposition to the constitution; if both the law and the constitution apply to a particular case, so that the court must either decide that case conformably to the law, disregarding the constitution; or conformably to the constitution, disregarding the law; the court must determine which of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of judicial duty….”

Daarmee was rechterlijke toetsing een feit. Voortaan kon het Supreme Court wetgeving afkomstig van het Congres (en later ook statelijke wetgeving) toetsen in het licht van de Constitutie en eventueel onverbindend verklaren.

De uitspraak kent een voorafschaduwing in The Federalist Papers, No 78, de essays die werden geschreven ter voorbereiding van de federale Constitutie uit 1789. James Hamilton formuleert in dit essay al verschillende elementen die in de uitspraak terugkomen. Maar Marbury v. Madison is niettemin de legitimatie van ‘judicial review’, dat sindsdien zo’n belangrijk instituut in de VS en wereldwijd zou worden.

Ondanks dit ogenschijnlijke succes is constitutionele toetsing in de VS vanaf het begin omstreden geweest. Immers, waarom zouden vijf (benoemde, niet gekozen) rechters wetgeving afkomstig van de democratisch gelegitimeerde organen als het House of Representatives en de Senate, onconstitutioneel mogen verklaren? Dit vraagstuk, dat in de VS wordt aangeduid als ‘the countermajoritarian dilemma’ houdt juristen tot op de dag van vandaag verdeeld.

Hoe omstreden rechterlijke toetsing door het Supreme Court is, bleek recentelijk opnieuw bij verschillende gelegenheden. Voormalig president Trump kreeg onder meer door het overlijden van rechter Ruth Bader Ginsburg de mogelijkheid nieuwe rechters te benoemen. Sindsdien zijn de verhoudingen binnen het hof aanzienlijk veranderd: 6 Republikeinen tegenover 3 Democraten. Ook is onlangs Roe v. Wade (1973), de uitspraak waarbij abortus werd geliberaliseerd, ‘overruled’.

Opnieuw worden er voorstellen gedaan om de rechterlijke benoemingsprocedure bij het Supreme Court te veranderen. Waar het instituut van rechterlijke toetsing wereldwijd is overgenomen en veel landen een constitutioneel hof hebben geïnstalleerd, zijn er twee belangrijke verschillen met het Amerikaanse systeem: een rechterlijke instantie die gespecialiseerd en grondwettelijk geautoriseerd is èn een beperkte termijn voor rechters. In andere landen en bij andere hoven dus geen rechters die een leven lang de jurisprudentie kunnen bepalen. Bovendien staat de bevoegdheid tot rechterlijke toetsing als zodanig in andere landen niet ter discussie gegeven de expliciete legitimatie in de constituties.

Terug naar Marshall en zijn redenering. Is het nu bij uitstek de verantwoordelijkheid en plicht van de rechterlijke macht om te zeggen wat rechtens is? Ja. Maar: constitutionele bepalingen interpreteren betekent dat de rechter onontkoombaar aan politieke vraagstukken raakt. En dat is het probleem. Omvat ‘due process’ in de Amerikaanse Constitutie een recht op abortus, zoals het Supreme Court in Roe v. Wade bepaalde? De founding fathers hadden daar nog niet aan gedacht. Omvat het recht op leven (artikel 2 EVRM) ook het recht om te sterven, zoals in Pretty v. UK (2002) voor het EHRM werd gesteld? De Nederlandse euthanasiewetgeving is daarvan in zekere zin een bewijs, maar op Europees niveau wil het Hof daar niet aan.

Constitutionele toetsing, hoewel een buitengewoon belangrijk onderdeel van de democratische rechtsstaat, zal omstreden blijven. Zeker in de VS waar het denken in termen van ‘rights’ het publieke debat verregaand beheerst – zie hierover J. Greene, How Rights Went Wrong, Why Our Obsession with Rights is Tearing America Apart (2021) – en de rol van het Supreme Court steeds meer ter discussie staat. De tijd lijkt gekomen dat de Amerikanen iets van de Europeanen kunnen overnemen: het beperken van de termijn van rechters. Om net als Marshall gedurende 35 jaar de case-law van het Supreme Court kunnen te bepalen is niet meer van deze tijd.