Zomerreeks Bijzondere juristen #8: Ernst-Wolfgang Böckenförde, Carl Schmitt en het waagstuk van de democratie

Wie een poging onderneemt de Duitse constitutionele cultuur te begrijpen, ontsnapt niet aan het werk van Ernst-Wolfgang Böckenförde (1930-2019). Böckenförde, misschien wel de belangrijkste Duitse constitutionalist van na de Tweede Wereldoorlog, was achtereenvolgens hoogleraar te Heidelberg, Bielefeld en Freiburg. Tussen 1983 en 1996 was hij rechter in het Bundesverfassungsgericht. Voor wie de Duitse taal niet voldoende machtig is: in 2019 en 2021 verschenen selecties uit zijn werk in het Engels. Het gedachtegoed van Böckenförde is onder meer schatplichtig aan dat van Carl Schmitt (1888-1985), die tussen 1933 en 1937 als de ‘kroonjurist’ van de nazi’s werd beschouwd. Tussen beiden bestaat een opmerkelijke intellectuele liaison.

Bij ons is Böckenförde misschien nog het meest bekend om zijn in 1967 geformuleerde ‘Diktum’ dat, vrij vertaald, als volgt luidt: “De liberale, geseculariseerde staat, leeft van voorwaarden die hij zelf niet kan garanderen.” Böckenförde stelde dat na de reformatie een vorm van eenheidsgeloof niet meer als normatieve grondslag van de staat kon worden beschouwd. Maar waar zou die dan wel op kunnen steunen? Op welke wijze valt de maatschappelijke eenheid te bereiken die nodig is voor het functioneren van staat en samenleving? Dat waren vragen die Böckenförde als hedendaags democraat zorgen baarden. Hij meende dat de liberale democratie niet veel te melden had over wat mensen in een samenleving bij elkaar brengt. Böckenförde had het wat dit aangaat over “das große Wagnis” (het grote avontuur) van de liberale democratie. Ik kom er verder in dit blog op terug.

Schmitt bouwde in zijn Verfassungslehre uit 1928 voort op het uit het Frankrijk van de achttiende eeuw afkomstige onderscheid tussen pouvoir constituant en pouvoir constitué. Het laatste begrip verwijst naar de macht van, meestal, volksvertegenwoordigers, om binnen de randvoorwaarden van een bestaande constitutionele orde veranderingen aan te brengen. Het eerste begrip verwijst naar wie mag bepalen welke constitutionele orde of staatsordening we überhaupt hebben. Zoiets vereist een “grundlegende politische Entscheidung” door het volk.

Een jaar eerder ontwikkelde Schmitt in zijn Der Begriff des Politischen bovendien de opvatting dat te bepalen wie vriend en wie vijand van de samenleving is, uiteindelijk, als het er echt op aankomt, de kern van de politiek uitmaakt. Voor Schmitt was dit een existentiële kwestie; sociale en daarmee politieke eenheid (homogeniteit is de term die Schmitt veelal gebruikt) kon immers alleen bestaan in confrontatie met iets dat extern is. Wie uiteindelijk vriend of vijand was, was bovendien niet rationeel of redelijk te identificeren; het was iets dat zich verschool achter wat er alleen maar in eerste instantie uitziet als een redelijke keuze. Koppel dit aan Schmitts opvatting dat de homogene Duitse identiteit door de staat in het uiterste geval ook met geweld mag worden verdedigd, en er ontstaat iets dat op een cirkelredenering lijkt: de identiteit en het daarbij horende maatschappelijk ethos van het Duitse volk was volgens Schmitt conservatief-nationalistisch en behoorde dat ook te zijn, en daarmee konden de vijanden van die staat dan geïdentificeerd en bestreden worden.

Dat Schmitt zich vanaf 1933 uitdrukkelijk, in woord en geschrift, een fanatieke antisemiet toonde (communisten, marxisten en liberalen moesten het eveneens ontgelden), zoals ook wordt geillustreerd in de rijke biografie door Reinhard Mehring, is dan een significant gegeven: Schmitts schijnbaar abstracte staatkundige en staatrechtelijke gedachtegoed van vóór 1933 vormt in samenhang met zijn concrete visie op mens en maatschappij en zijn vriend-vijand-denken een dwingend betoog. Omdat de staat bovendien het volk tot een eenheid en politieke gemeenschap smeedt, vielen uiteindelijk ook staat en maatschappij, regeerders en geregeerden, leider en volk, samen. Het constitutionele domein zelf werd betekenisloos.

Juist in zijn obsessie met volkseigenheid en homogeniteit lag eveneens Schmitts probleem met de liberale democratie besloten. Daarbij had hij in het bijzonder de Weimarrepubliek in gedachten. Wat hem betreft was in de liberale democratie volksvertegenwoordiging verworden tot een technocratisch gepalaver. Daardoor werden principiële keuzes over de eigen identiteit uit de weg gegaan. Bij wie lag dan eigenlijk de soevereiniteit? Toch zeker niet bij het parlement, laat staan bij het volk?!

Terug naar Böckenförde. Dat deze zich door Carl Schmitt geïnspireerd wist, is algemeen bekend. Hij maakte er zelf ook geen geheim van, en hij was ook bepaald niet de enige. De eerste kennismaking tussen beiden dateert al van in de studententijd van Böckenförde in Münster. Zijn broer, tevens student in de rechten – hij hield overigens later als priester tijdens de uitvaart van Schmitt de preek –, vraagt in 1953 een onderhoud voor hen beiden aan bij Schmitt, die in de omgeving van Münster woonde. Böckenförde is vervolgens zijn leven lang een van de drijvende krachten achter de Schmitt-receptie geweest, bezocht hem op geregeld tijdstip en onderhield een intensieve correspondentie met hem.

Met Schmitt herkende Böckenförde wat we de contingentie van de politiek en het constitutionele recht kunnen noemen: het constitutionele recht is geen neutraal gegeven, en iets dat uiteindelijk steunt op een legitimatie door het volk. Volgens Böckenförde was Schmitts theorie voor 1933 vooral descriptief (hij was wat dit betreft volgens mij behoorlijk optimistisch): politiek conflict en politieke actie zouden kunnen leiden tot een confrontatie tussen vriend en vijand, en dus tot geweld. Daar zijn we ons maar beter van bewust, zodat we de situatie waarin dat dreigt te gebeuren herkennen. In tijden waarin democratische gezindheid onder druk staat gaat het ook om een ongemakkelijk inzicht. De intellectuele en persoonlijke tocht die Schmitt heeft gemaakt kan als voorbeeld tellen.

Böckenförde had, in tegenstelling tot Schmitt, echter geen gefixeerde opvattingen over de betekenis van homogeniteit of volksidentiteit: die begrippen refereerden wat hem betreft eerder aan solidariteit en wederkerigheid, in plaats van aan uitsluiting. Wat dit betreft was de invloed van iemand als Hermann Heller groter dan die van Schmitt (waarschijnlijk is die invloed ook terug te vinden in het bekende Maastricht-Urteil van het Bundesverfassungsgericht uit 1993; Böckenförde was een van de rechters). Verder stelde hij dat volkssoevereiniteit alleen maar mogelijk was onder erkenning van fundamentele rechten. Hij was ook niet mals voor de vijanden van de liberale democratie: zo was hij voorstander van een verbod op antidemocratische politieke partijen, en de strafbaarstelling van discriminerend taalgebruik. Waar het constitutionele domein bij Schmitt feitelijk betekenisloos was geworden, fungeerde het voor Böckenförde, ter wille van de vrijheid, als stabiliserend mechanisme en als buffer.

Maar zoals we weten houden buffers niet alles tegen: dijkdoorbraken komen voor. Daarin toont zich in het Diktum waarmee ik dit blog opende dan weer verwantschap met Schmitt: als de staatsordening niet meer steunt op een zeker gedeeld maatschappelijk ethos of op homogeniteit, hoe kan die dan tegen schokken bestand zijn? Op het constitutionele zelf kan dat ethos uiteindelijk niet steunen; dat zou iets weg hebben van het verhaal van Baron van Münchhausen, die zichzelf naar verluidt aan de lusjes van zijn laarzen uit een moeras zou hebben kunnen trekken. In de woorden van Schmitt zelf: “Die Freiheit konstituiert nichts.”

Hoe ook, het antwoord van Schmitt kennen we. Dat van Böckenförde kunnen we onder meer lezen in een uitgebreid interview dat historicus Dieter Gosewinkel met hem hield: daarin bepleit hij onder meer het verbindend ethos te bewerkstelligen via de route van opvoeding en onderwijs. Daarvan kunnen de effecten dan doorwerken in toekomstige generaties. Het meest recente boek van Ernst Hirsch Ballin kun je lezen als een doordenking van de vraag die Böckenförde heeft opgeworpen. De uitdaging van Böckenförde heb ik zelf ooit proberen te counteren door te pleiten voor een vorm van constitutionele en democratische geletterdheid. Zoiets betekent dat er gewerkt moet worden aan een discussietraditie met interessante partners, waarbij de mogelijkheid bestaat om te kiezen tussen verschillende waardevolle opties die steunen op bloeiende en mondige levensbeschouwingen. Het betekent tevens dat er best opvoeding en menselijke wijsheid is, evenals morele ervaring die wordt herinnerd én doorgegeven. En hoewel de staat dat allemaal niet zelf kan garanderen, kan hij dat wel belichamen en bevorderen. Voor Böckenförde, belijdend katholiek en overtuigd sociaaldemocraat, betekende het ook dat de rechtsstaat actief op maatschappelijke ongelijkheid moet ingrijpen.

Ik ben het graag met hem eens, en het lijkt me hoogst actueel.